Página 823 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 11 de Outubro de 2017

de sua Egrégia Segunda Instância, editou as Súmulas 59 e 60 que tratam do tema de cessão fiduciária de créditos, assim vernaculamente postas:Súmula 59: Classificados como bens móveis, para os efeitos legais, os direitos de créditos podem ser objeto de cessão fiduciária.Súmula 60: A propriedade fiduciária constitui-se com o registro do instrumento no registro de títulos e documentos do domicílio do devedor.5.4. Como se vê, em matéria de exigência de registro para constituição de propriedade fiduciária de títulos de crédito e recebíveis, performados ou não, os recentes julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça trouxeram reviravolta sobre o tema.Para melhor análise da espécie, importante tratar acerca de institutos jurídicos envolvidos na discussão, à luz do quanto decidido nos Recursos Especiais 1.412.529-SP e 1.559.457-MT, a fim de melhor solucionar a controvérsia instalada nos autos.5.5. Desde já, imperioso destacar que se fará uma análise do caso concreto em confronto com a ratio decidendi das decisões paradigmáticas do Colendo Superior Tribunal de Justiça acima mencionadas, inclusive em termos doutrinários não especificados na decisão, mas que possuem repercussão prática na solução da lide, adiantando-se o distinguishing, previsto no inciso VIdo § 1º do art. 489 do CPC, entre o paradigma que ainda está consolidado e o quanto restará decidido.5.6. Conforme verbete sumular de número 59 do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, a espécie versa sobre direitos de crédito, que são classificados como bens móveis.Muito embora os V. Acórdãos nos REsps 1.412.529-SP e 1.559.457-MT, tenham afastado a aplicação do Código Civil em relação à propriedade fiduciária de créditos submetidos à Lei 4.728/65, quando o aludido código trata do mesmo assunto, não vedaram que os demais dispositivos do diploma legal civil pudessem incidir em outros aspectos.Prevê o Código Civil, de forma geral, que a propriedade de bens móveis é adquirida, dentre outras formas, pela tradição, ou seja, na entrega da coisa do alienante para o adquirente, com a intenção de transferir-lhe o domínio. Dispõe o seu art. 1.267, verbis:Art. 1.267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição.Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico.Arnaldo Rizzardo, ao analisar o contrato de alienação fiduciária no Código Civil bem observa:”Efetiva-se a transferência ou transmissão de domínio pela transcrição, quanto aos bens imóveis; e pela tradição, relativamente aos móveiSA tradição é real ou simbólica. Opera-se a primeira pela entrega efetiva da coisa alienada ao adquirente. A última consiste não na entrega e apreensão material do bem, mas em sinais representativos desses atos, que sintetizam a entrega. Esta é a situação da alienação fiduciária, porquanto é da essência do negócio fiduciário a retenção pelo transmitente. Não se opera a tradição, ou não se faz a entrega da coisa a quem a adquirir”Logo, estabelece a doutrina que a tradição pode ser: real, com a entrega efetiva do bem móvel; simbólica, na qual a alienação é representada por um ato indicativo do propósito de transmitir o domínio do bem e; ficta, por intermédio do constituto possessório.No caso de títulos de crédito e de documentos que instrumentalizem recebíveis performados ou a performar, por se tratarem de bens móveis, a constituição de propriedade, com as devidas vênias aos posicionamentos em contrário, se dá através da tradição ficta, formalizada em contrato, por intermédio do constituto possessório, com a imprescindível especificação dos títulos e direitos no instrumento, justamente para identificar sobre quais bens a tradição é efetuada.Isso porque dispõe o art. 104 do Código Civil:Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:I - agente capaz;II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;III - forma prescrita ou não defesa em lei.Desse modo, não há possibilidade do contrato não especificar quais os créditos objeto de tradição, pela vedação da indeterminabilidade do objeto, sob pena de invalidação do negócio jurídico resultante do contrato de alienação fiduciária.Assim, neste ponto, há que se concordar com a mudança de entendimento proposta nos REsps 1.412.529-SP e 1.559.457-MT, no sentido da propriedade fiduciária de créditos se constituir pelo contrato, uma vez que a lei é expressa ao elencar as hipóteses nas quais o registro é exigido como forma de aquisição de propriedade. No entanto, é importante ir além para se inferir não ser pelo contrato, por si só, que a propriedade fiduciária de créditos é constituída e sim pela tradição ficta através do constituto possessório, nos termos acima aventados, funcionando o contrato como instrumento de materialização da tradição ficta efetuada.5.7. Estabelecida que a constituição da propriedade fiduciária de crédito se faz através de tradição, por intermédio de contrato que especifique os bens objetos de transferência da titularidade do domínio, insta trazer à baila a característica de oponibilidade erga omnes inerente ao direito de propriedade, o que somente ocorrerá com o registro do título dominial.Neste ponto, também há que se concordar com o quanto decidido nos REsps 1.412.529-SP e 1.559.457-MT, no que tange à segregação do elemento registral como parte integrante da transferência de propriedade.Todavia, para que a transmissão de propriedade possa ser oponível contra terceiros, imprescindível que os interessados confiram publicidade necessária ao ato translativo. E aqui, o sistema jurídico se mostra coeso e coerente, pois o art. 129, 9º, da Lei 6.015/73 determina que as operações de cessão de créditos somente surtirão efeitos se houver registro do respectivo instrumento no Registro de Títulos e Documentos, verbis: Art. 129. Estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros:9º) os instrumentos de cessão de direitos e de créditos, de sub-rogação e de dação em pagamento.Assim, o elemento publicista obtido através do registro do contrato de alienação fiduciária de cessão de créditos funciona como elemento no plano da eficácia, por expressa disposição de lei.5.8. Extrai-se da leitura do V. Acordão prolatado no REsp 1.412.529-SP o seguinte excerto, acerca da oponibilidade erga omnes da garantia real do proprietário fiduciário na recuperação judicial:Como assinalado, a propriedade fiduciária encontra-se devidamente constituída a partir de sua contratação, afigurando-se absolutamente válida e eficaz entre as partes. Essa garantia, “para valer contra terceiros”, ou seja, para ser oponível contra terceiros, deve ser registrada. De se notar que o credor titular da posição de proprietário fiduciário sobre direitos creditícios (excluído dos efeitos da recuperação judicial, segundo o § 3º do art. 49 da Lei n. 11.101/2005) não opõe essa garantia real aos credores da recuperanda, permissa venia, mas sim aos devedores da recuperanda (contra quem, efetivamente, se farão valer o direito ao crédito, objeto da garantia), o que robustece a compreensão de que a garantia sob comento não diz respeito à recuperação judicial.Como se vê, os julgados paradigmáticos dos REsps 1.412.529-SP e 1.559.457-MT admitem o registro da propriedade fiduciária de créditos como elemento de eficácia perante terceiros. Mas apenas interpreta como terceiros os devedores da recuperanda, em razão da possibilidade do credor fiduciário exercer o direito de recebimento dos créditos objetos de propriedade fiduciária, com a consequente amortização do débito do devedor fiduciante e pela necessidade de aplicação do art. 308 do Código Civil.Não reconhece interesse dos credores da recuperanda em exigirem o elemento publicista decorrente do ato registral, por entender que eles não possuem expectativa sobre os direitos cedidos em alienação fiduciária. E a razão é simples: pelo fato de não comporem a esfera patrimonial da recuperanda, não haveria legitimidade dos credores em interferir na propriedade fiduciária constituída entre a recuperanda e o proprietário fiduciário.Porém, e aqui elemento de distinguishing, não se levou em consideração nos julgados, a principiologia e sistematização estabelecida pela Lei 11.101/2005, acerca da ratio essendi da norma e dos vetores de imprescindível observância à sua incidência.5.9. Daniel Carnio Costa, ao discorrer sobre recuperação judicial, fornece imprescindível introito para a escorreita interpretação do tema, ao mencionar a existência de um sistema de insolvência empresarial:” Quando se fala em recuperação judicial de empresas, deve-se ter em mente que esse tema se insere no contexto maior da crise empresarial. E a forma pela qual os países tratam essa questão diz muito sobre suas posições sociais, políticas e econômicas no que diz respeito à atividade empresarial.Observando-se de forma bastante ampla os sistemas de insolvência e tendo em conta suas linhas gerais, constata-se que até o final do século passado existiam basicamente dois