Página 1192 do Diário de Justiça do Distrito Federal (DJDF) de 20 de Dezembro de 2018

prévio para o cumprimento das obrigações do plano. O passivo judicial trabalhista, por outro lado, não se compatibiliza com aquela reserva prévia, justamente por se ter constituído após a concessão do benefício complementar. No caso concreto, o indigitado passivo judicial trabalhista, ao não considerar a reserva matemática necessária para a revisão, e, concomitantemente, determinar apenas o recolhimento das contribuições pessoais e patronais à PREVI, criou uma situação de desequilíbrio financeiro e atuarial, sendo que o saldo da reserva matemática não recolhido para não ser considerado como indevido déficit, a exemplo das contribuições pessoais e patronais, deve ser rateado entre a requerente, beneficiária da revisão, e o patrocinador que deixou de efetuar o pagamento devido das horas extras. Assim ? ainda que na seara trabalhista, em casos semelhantes, tenha-se considerado a ausência de reserva matemática como ilícito derivado do descumprimento dos pagamentos das horas extras -, entendo que a responsabilidade pelo aporte de tal rubrica tem fundamento no art. 21, da Lei Complementar 109/2001, por analogia, de modo a prevenir que todos os participantes acabem por suportar um déficit não criado pela EFPC. A responsabilidade pela reserva deficitária, assim, deve ser atribuída à requerente, mas também à patrocinadora. A hipótese presente não se confunde com a mera faculdade de preservação do salário de participação, pois as horas extras não foram integradas à remuneração. Por outro lado, o saldo total da reserva matemática não pode ser atribuído à instituição ex empregadora, diante da faculdade de se manter ou não a incorporação de tais horas extras, conforme eventual posicionamento administrativo divergente. Portanto, reputo a responsabilidade pela recomposição da reserva matemática como responsabilidade contratual, pela interpretação extensiva do art. 21, da LC 109/2001. Os precedentes destacados pela parte requerente, na justiça do trabalho, dizem respeito a outra rubrica que não as horas extras e, por isso, não guardam similitude fática com o decidido no REsp 1.312.736/RS. DO BENEFÍCIO ESPECIAL DE REMUNERAÇÃO E DO BENEFÍCIO ESPECIAL TEMPORÁRIO A PREVI esclareceu que as rubricas pertinentes ao Benefício Especial de Remuneração e do Benefício Especial Temporário se estabeleceram de acordo com o superávit do plano a que aderiu a requerente, rubricas que beneficiaram a totalidade dos participantes, entretanto de acordo com reservas específicas para tanto, nos termos do art. 20, § 3º, a LC 109/2001, razão pela qual entendo não haver compatibilidade entre as rubricas aqui referenciadas e as contribuições sobre as horas extras que, de fato, não existiram na época própria e, por isso, não integraram os saldos superavitários. Em apoio ao entendimento acima fundamentado, destaco o precedente seguinte: ?EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. RECONHECIMENTO EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COMPLEMENTAR. PREVISÃO DE CONTRIBUIÇÃO NO REGULAMENTO. VERBA DE NATUREZA SALARIAL. EQUILÍBRIO ATUARIAL E FONTE DE CUSTEIO. OBSERVÂNCIA. TESES EM RECURSO REPETITIVO. ENQUADRAMENTO. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se o valor das horas extras, reconhecidas em reclamação trabalhista, devem integrar o cálculo do benefício complementar de aposentadoria. 2. O adicional de horas extras possui natureza salarial, mas, por ser transitório, não se incorpora em caráter definitivo à remuneração do empregado. Consoante a Súmula nº 291/TST, mesmo as horas extraordinárias prestadas habitualmente não integram o salário básico, devendo, se suprimidas, ser indenizadas. 3. Em princípio, as horas extraordinárias não integram o cálculo da complementação de aposentadoria, à exceção daquelas pagas durante o contrato de trabalho e que compuseram a base de cálculo das contribuições do empregado à entidade de previdência privada, segundo norma do próprio plano de custeio. Exegese da OJ nº 18 da SBDI-I/TST. 4. Admitir que o empregado contribua sobre horas extras que não serão integradas em sua complementação de aposentadoria geraria inaceitável desequilíbrio atuarial a favor do fundo de pensão. 5. Apesar de não constar no Regulamento do Plano de Benefícios nº 1 da Previ a menção do adicional de horas extras como integrante da base de incidência da contribuição do participante, também não foi excluído expressamente, informando a própria entidade de previdência privada, em seu site na internet, que o Salário de Participação constitui a base de cálculo das contribuições e tem relação direta com a remuneração recebida mensalmente pelo participante, abrangendo, entre outras verbas, as horas extraordinárias (habituais ou não). 6. Reconhecidos, pela Justiça do Trabalho, os valores devidos a título de horas extraordinárias e que compõem o cálculo do Salário de Participação e do Salário Real de Benefício, a influenciar a própria Complementação de Aposentadoria, deve haver a revisão da renda mensal inicial, com observância da fórmula definida no regulamento do fundo de pensão. 7. Para a manutenção do equilíbrio econômico-atuarial do fundo previdenciário e em respeito à fonte de custeio, devem ser recolhidas as cotas patronal e do participante (art. 6º da Lei Complementar nº 108/2001), podendo essa última despesa ser compensada com valores a serem recebidos com a revisão do benefício complementar. 8. Havendo apenas a contribuição do trabalhador, deve ser reduzido pela metade o resultado da integração do adicional de horas extras na suplementação de aposentadoria. 9. Faculta-se ao autor verter as parcelas de custeio de responsabilidade do patrocinador, se pagas a menor, para recompor a reserva e poder receber o benefício integral, visto que não poderia demandá-lo na causa em virtude de sua ilegitimidade passiva ad causam. 10. Como o obreiro não pode ser prejudicado por ato ilícito da empresa, deve ser assegurado o direito de ressarcimento pelo que despender a título de custeio da cota patronal, a ser buscado em demanda contra o empregador. 11. Nos termos do art. 21 da Lei Complementar nº 109/2001, eventual resultado deficitário no plano poderá ser equacionado, entre outras alternativas, por meio de ação regressiva dirigida contra o terceiro que deu causa ao dano ou prejudicou a entidade de previdência complementar. 12. A solução em nada obriga o ente de previdência complementar a fiscalizar o patrocinador a respeito de seus deveres trabalhistas, tampouco colocará em colapso o sistema de capitalização e o regime de custeio típicos do setor. 13. Inexistência de afronta à autonomia existente entre o contrato de trabalho e o contrato de previdência complementar. Apreciação de aspectos tipicamente do direito previdenciário complementar, como a base de cálculo do benefício adquirido e a formação da fonte de custeio. 14. Enquadramento nas teses repetitivas do Tema nº 955 (REsp nº 1.312.736/RS), na parte da modulação dos efeitos (art. 927, § 3º, do CPC/2015). 15. Embargos de divergência conhecidos e providos.? (EREsp 1.557.698/RS, 2ª Seção, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 28/08/2018) Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO PARA: A) Condenar o Banco do Brasil a efetuar o pagamento da metade da reserva matemática, conforme cálculo atuarial em sede de liquidação de sentença; ressalto que a outra metade deverá ser disponibilizada pela parte requerente, adequando-se, assim, o presente julgado à necessidade excepcional de revisão do benefício complementar após sua concessão, nos termos das teses ?a? e ?c?, firmadas no REsp 1.312.736/RS; B) Determinar à PREVI que revise o benefício complementar de aposentadoria da requerida, incorporando ao cálculo do benefício complementar o acréscimo das horas extras (reconhecidas na reclamatória trabalhista destacada na Inicial), ressalvado o teto do regulamento do plano, após o depósito judicial do saldo da reserva matemática; C) Determinar à PREVI que efetue o pagamento das diferenças correlatas, a serem apuradas por meio de cálculo atuarial em sede de liquidação de sentença (por meio da prova pericial já referenciada na alínea ?a? do presente dispositivo), as quais deverão ser atualizadas até o efetivo ressarcimento (INPC) e acrescidas de juros de mora a contar da citação. Diante da sucumbência recíproca e do conjunto da postulação, a carga financeira do processo será rateada pela metade entre as Partes. Isso em relação às custas e também em relação aos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º, do CPC). I. [1] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdenciário. 5. ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 1243. [2] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 31. [3] DIAS, Eduardo Costa; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdenciário. 3. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 111. [4] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Ibidem, p. 32. [5] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Idem. [6] DIAS, Eduardo Costa; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Curso de Direito Previdenciário. 3. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 90. [7] EDUARDO, Ítalo Romano; EDUARDO, Jeane Tavares Aragão. Curso de Direito Previdenciário: teoria, jurisprudência e questões. 12. ed. São Paulo: Método, 2016, p. 26-27. [8] Op. cit., p. 1.263. [9] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. 1, Parte Geral. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 337-343. [10] ALENCAR, Marcele Caroline Maciel de. Defesa do Contrato Previdenciário das Entidades Fechadas de Previdência Complementar: aspectos jurídicos relevantes e proposições. Monografia vencedora do "2º Prêmio Previc de Monografia: Previdência Complementar Fechada. Brasília: MPS, Previc, 2010, p. 6-58. [11] ALMEIDA, Milton Vasques Thibau de. A definição do Direito Previdenciário complementar na Constituição Brasileira - Belo Horizonte: UFMG/Faculdade Direito. 2001. Tese (doutorado). 670 p. Em consequência, RESOLVO O MÉRITO DA LIDE, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sentença registrada eletronicamente. Publique-se. Intimemse. BRASÍLIA, DF, 18 de dezembro de 2018 18:34:44. EDILSON ENEDINO DAS CHAGAS Juiz de Direito