justiça. 3. Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, DOU PROVIMENTO ao recurso para conceder a gratuidade de justiça à recorrente. São Paulo, 28 de novembro de 2019. LUIS MARIO GALBETTI Relator - Magistrado (a) Luis Mario Galbetti -Advs: Luana Caroline Souza da Silva Brasil (OAB: 412398/SP) - Páteo do Colégio - sala 705
Nº 226XXXX-03.2019.8.26.0000 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Agravo de Instrumento - São Caetano do Sul - Agravante: Banco do Brasil SA - Agravado: Marcus Alexandre Mammana - Vistos. Insurge-se o agravante contra a r. decisão que lhe determinou o levantamento de hipoteca constituída pela construtora sobre imóvel já quitado pelo consumidor adquirente. Pontua ser incabível a concessão da tutela antecipatória, por se tratar de medida irreversível. Assevera a legitimidade da garantia hipotecária. Pleiteia a o afastamento ou redução da multa cominatória diária arbitrada. Requer o provimento do recurso. É o relatório. O agravante busca a revogação da tutela antecipatória deferida impondo-lhe o levantamento de hipoteca. Apesar da argumentação, as razões recursais não são capazes de inquina a identificação dos requisitos necessários à concessão da tutela antecipatória. Com efeito, o agravado demonstra ter solvido integralmente o preço do apartamento compromissado, contudo, pendendo de levantamento a hipoteca constituída a favor do agente financiador da edificação do empreendimento imobiliário. A jurisprudência do C. Superior de Justiça é firme no sentido de que a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel (Súmula 308). Nesse sentido, são os V. Arestos, verbis: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. CANCELAMENTO DE HIPOTECA. GARANTIA REAL CONSTITUÍDA PELA INCORPORADORA FALIDA SOBRE IMÓVEL PARA, EM ADITAMENTO, RESGUARDAR CONTRATO DE DAÇÃO EM PAGAMENTO. EXECUÇÃO. IMÓVEL PENHORADO PARA GARANTIA DO JUÍZO. MESMO IMÓVEL OBJETO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM TERCEIRO. QUITAÇÃO. BOA-FÉ. AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA JULGADA PROCEDENTE. TRÂNSITO EM JULGADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 308/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Decidida integralmente a lide posta em juízo, com expressa e coerente indicação dos fundamentos em que se firmou a formação do livre convencimento motivado, não se cogita violação do art. 535 do CPC/73, ainda que rejeitados os embargos de declaração opostos. 2. “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel” (Súmula 308/STJ). 3. O referido enunciado sumular pode ser aplicado ao agente financiador de construção de empreendimentos imobiliários ainda que não seja instituição financeira e não se trate daqueles contratos regidos pelo Sistema Financeiro da Habitação. 4. O terceiro que adquire o imóvel de boa-fé e cumpre o contrato de compra e venda, quitando o preço avençado, não pode ser prejudicado por outra relação jurídica estabelecida entre o financiador, credor hipotecário, e o construtor inadimplente. No caso, deve o financiador tomar todas as cautelas necessárias antes da celebração do contrato ou, em caso de não cumprimento da avença, buscar outros meios judiciais cabíveis para alcançar o adimplemento do negócio jurídico garantido pela hipoteca (AgInt no REsp 1432693/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 06/10/2016). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESERÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. RENOVAÇÃO DO PEDIDO. DESNECESSIDADE. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A assistência judiciária gratuita estende-se a todas as instâncias e a todos os atos do processo. 2. A renovação do pedido ou a comprovação de que a parte recorrente é beneficiária da justiça gratuita não é necessária quando da interposição do recurso especial. 3. Afasta-se a alegada violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 4. O contrato de promessa de compra e venda constitui justo título apto a ensejar a aquisição da propriedade por usucapião. 5. A hipoteca firmada entre o antigo proprietário do imóvel e o agente financiador da obra não atinge o terceiro adquirente. Incidência da Súmula n. 308/STJ. 6. A execução da garantia pelo agente financeiro em desfavor apenas do proprietário do imóvel não interrompe a prescrição da ação de usucapião por não constituir resistência à posse de quem pleiteia a prescrição aquisitiva (AgRg no AREsp 600.900/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 08/09/2015). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. S. 308/STJ, ART. 22 E 23 DA LEI Nº 4.864/65. INAPLICABILIDADE. 1. Em homenagem aos princípios da economia processual e da fungibilidade, devem ser recebidos como agravo regimental os embargos de declaração que contenham exclusivo intuito infringente. 2. Aplicação da S. 308/STJ (“A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”) ao adquirente de boa-fé, que, adimplente com suas obrigações e no intuito de quitar seu débito, não pode ser prejudicado por dívida contraída pela construtora em favor do agente financiador da obra, o que não é o caso dos autos. 3. Afirmando o acórdão recorrido “não se tratar de dívida da construtora ou incorporadora com o agente financeiro, mas de débito do próprio adquirente do imóvel, que não pagou as prestações devidas”, incide ao caso a S. 7/STJ. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento (EDcl no AgRg no REsp 1141881/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 10/04/2012). Por conseguinte, é de rigor a aplicação do art. 932, IV, ‘b’, do CPC ao pleito recursal, por contrariar a Súmula nº 308 do C. Superior Tribunal de Justiça. Quanto à impugnação da multa cominatória arbitrada, registre-se estar cristalizado o entendimento no sentido de que, ainda que fixada na sentença transitada em julgado, a multa cominatória excessiva pode ser revista até que haja pronunciamento judicial definitivo sobre seu total (art. 537, § 1º, do Código de Processo Civil), e seu levantamento pelo autor somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da demanda (art. 537, § 3º, do Código de Processo Civil). A esse respeito, a decisão paradigmática proferida no julgamento do REsp 1333988/SP pelo rito dos recursos repetitivos, verbis: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSUAL CIVIL. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. CADERNETA DE POUPANÇA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXIBIÇÃO DE EXTRATOS BANCÁRIOS. ASTREINTES. DESCABIMENTO. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. 1. Para fins do art. 543-C do CPC: 1.1. ‘Descabimento de multa cominatória na exibição, incidental ou autônoma, de documento relativo a direito disponível.’ 1.2. ‘A decisão que comina astreintes não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada.’ 2. Caso concreto: Exclusão das astreintes. (REsp 1333988/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Segunda Seção, DJe 11/04/2014) Anote-se, ainda, que a aludida possibilidade de revisão da multa cominatória restou mantida pelo Novo Código de Processo Civil, verbis: Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito. § 1º. O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que: I - se tornou insuficiente ou excessiva; II - o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento. § 2º. O valor da multa será devido ao exequente. § 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte. Nesse percurso, inviável, pela carência probante, aquilatar o eventual excesso na
