Página 840 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 28 de Julho de 2014

militares dos Estados e do Distrito Federal, dando outras providências. No art. 5º, da Lei n.º 9.717/98 dispõe que “os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados, e do Distrito Federal, não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei n.º 8.213/91. A competência concorrente dos Estados, em matéria previdenciária, não autoriza se desatendam os fundamentos básicos do sistema previdenciário, de origem constitucional (STF, ADI 2311 MC, Relator Min. NÉRI DA SILVEIRA, j. 7.3.2002, Tribunal Pleno). 4. A questão que se coloca, porém, é a seguinte: até quando pode a Administração promover a invalidação ou a anulação de seus atos, quer por meio da autotutela, quer judicialmente? Não se nega que a Administração Pública tem o poder-dever de anular os atos ilegais, conforme Súmula 473, do Supremo Tribunal Federal. Porém, a seguinte circunstância fática não pode deixar de serem observada: a revisão do ato ocorreu depois de passados cinco anos da data da concessão do benefício. Poder-se-ia dizer que, a cada pagamento do benefício, renovado estaria o ato, revigorando o prazo para invalidação, mas não é isso que sucede. O ato administrativo que concedeu o benefício, há mais de cinco anos, é ato único, com efeitos permanentes. Não é hipótese de atos administrativos sucessivos e autônomos, na medida em que a Administração não procede a uma revisão e concessão do benefício a cada mês de pagamento. Na presente hipótese, portanto, o termo inicial para a invalidação do ato deve ser contado da data da concessão do benefício pela Administração, data essa que, evidentemente, ocorreu posteriormente à data do óbito, mas há mais de cinco anos da data da invalidação. A Administração sustenta que deve ser aplicado o disposto no art. 10, da Lei Estadual nº 10.177/1998, que estabelece prazo de dez anos para a revisão do ato, não se aplicando a legislação federal a respeito. Porém, segundo a regra do art. 5º, caput, da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Ora, então, se a Fazenda tem a seu valor a regra prescricional do Decreto-lei nº 20.910/32, por aplicação do princípio da igualdade, em casos de ação pessoal, o prazo prescricional em favor do administrado não está disciplinado no Código Civil ou na Lei Estadual nº 10.177/1998, devendo a Fazenda promover a invalidação do ato também no prazo de cinco anos. A professora Lúcia Valle Figueiredo, ao transcorrer sobre os limites da extinção do ato administrativo, explica que assim como as ações contra a Administração Pública devem respeitar o prazo prescricional de cinco anos, também entendemos que a invalidação do ato não se possa dar em prazo maior. Não endossamos, pois, com todo respeito pela opinião de outros conceituados autores, o entendimento de que o prazo seria de vinte anos. Temos afirmado que as situações jamais são de “mão única”. (Curso de Direito Administrativo, 7ª ed., Malheiros, p. 241). Esse entendimento foi expressamente acolhido pela Ministra Eliana Calmon, no julgamento do Recurso Especial nº 313.888/SP (2001.0035393-2), em caso de responsabilidade civil: o fundamento jurídico da permanência do prazo qüinqüenal, com as exceções legais e das ações reais, é o apontado pela Professora Lúcia Figueiredo: o prazo enseja uma visão de mão dupla. O acórdão ficou assim redigido: Administrativo. Ação de Responsabilidade Civil. Prescrição. Qüinqüenal. Assim como o Estado dispõe do prazo de cinco anos para acionar os cidadãos, dispõem estes do mesmo tempo para acionar o Estado, nos termos do Dec. 20.910/32. Destaquei. (STJ, REsp. nº 313888/SP, proc. nº 2001/0035393-2, 2ª T., rel. Min. Eliana Calmon, j. 3.8.2004, pm, DJU 30.5.2005, p. 269). Este entendimento também foi acolhido pelo Des. Amorim Cantuária, quando do julgamento da Apelação nº 003XXXX-69.2011.8.26.0602, pela 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 26 de fevereiro de 2013: Examina-se, portanto, a ocorrência da prescrição. A questão não é nova. Para alguns, o poder dever da administração invalidar seus próprios atos por ilegalidade, não se sujeitaria a qualquer tipo de decadência ou prescrição. Entretanto, atendidos aos princípios constitucionais, um tal entendimento violaria a garantia da isonomia pois os administrados estão limitados a prazos para o exercício de suas pretensões em face da Fazenda; por outro lado, contrariaria o princípio da estabilidade das relações jurídicas que se encontra na gênese daqueles institutos. Por isso, A Administração decai de seu direito de invalidar seus próprios atos quando, por inércia, deixa escoar o prazo fixado em lei dentro do qual lhe é permitida a invalidação (RMS 19983/RS; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2005/0071489- 9, Relator (a); Ministro CASTRO MEIRA; Órgão Julgador 2ª. TURMA, Data do Julgamento 21/03/2006, Data da Publicação/Fonte DJ 30.03.2006, p. 189). Por outro lado “sem embargo do disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que expressamente prevê que a prescrição qüinqüenal tem aplicação em qualquer tipo de direito ou ação em face da Fazenda Pública, é assente na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que, em se tratando de ações que envolvam direitos reais, o prazo prescricional é o comum, ou seja, o do Código Civil. Precedente: REsp. nº 623.511/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 06/06/05.” (REsp 770014/MT). Fixado um termo para o exercício do poder dever de invalidar seus próprios atos, a administração tem para tanto um prazo fixado pela origem do direito ou por norma especial. Dessa forma, se o direito discutido tem natureza real ou fulcro na legislação civil, sem qualquer implicação de direito público, o prazo se regula pelas normas do Código Civil. Em se tratando de direito vinculado a sistema de direito público, o prazo prescricional é de cinco anos, na esteira do art. 1º do Decreto nº 20.910/32 que, nesta parte, foi repetido pelo art. 54 da Lei Federal nº 9784/84. Por isso, é inócua a afirmação de que o prazo deste último dispositivo não se aplica retroativamente (Corte Especial STJ, MS nºs 9.112/DF e 9.157/DF, rel. Ministra Eliana Calmon; MS nº 9.115/DF, rel. Ministro Cesar Asfor Rocha; julgado em 16.02.05), pois anteriormente já havia uma tal normatização. No caso presente, a concessão da aposentadoria está plasmada da natureza de direito público, pois se insere no campo previdenciário. Por conseqüência, antes mesmo da Lei Estadual nº 10.177/98, a prescrição já estava disciplinada pelo art. 1º do Decreto nº 20.910/32 e não pelo Código Civil. As peculiaridades da hipótese presente realçam a necessidade de se pôr um limite temporal ao exercício do poder dever da administração invalidar seus próprios atos. Sobre o tema, também merece registro do voto do Des. Rui Stoco, quando do julgamento da Apelação nº 000XXXX-10.2009.8.26.0318, pela 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 27 de fevereiro de 2012: Desde sempre a melhor doutrina destacou, especialmente a partir das experiências européias, que, em razão das exigências axiológicas antes referidas e, também, do devido processo legal , na anulação de ato administrativo devem ser considerados, como parte do problema jurídico a equacionar, a existência, de um lado, da “possibilidade de haver-se como legítimo ato nulo ou anulável, em determinadas e especialíssimas circunstâncias, bem como a constituição, em tais casos, de direitos adquiridos, e, de outro lado, considerando-se exaurido o poder revisional ex officio da Administração, após um prazo razoável” (cf. MIGUEL REALE. Revogação e anulamento do ato administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 67/73). Posteriormente essa mesma linha de entendimento foi reiterada e bem sumariada por ALMIRO DO COUTO E SILVA. Deu este autor destaque para o fato de que, na doutrina tradicional do Direito Administrativo, via de regra, militavam exclusivamente as fortes razões em favor da imprescritibilidade das pretensões do Poder Público com relação aos particulares. Anotou que, atualmente, em nome do princípio da segurança jurídica, há de haver um prazo razoável para a anulação administrativa de atos seus que interfiram na esfera jurídica de terceiros. Esse prazo, para o ilustre jurista, deveria ser o de cinco anos, a partir da aplicação extensiva do disposto no Decreto n.º 20.910/32, no Decreto-lei n.º 4.597/42 e, especialmente, no art. 21 da Lei da Ação Popular - Lei 4.717/65 (Prescrição quinquenária da pretensão anulatória da Administração Pública com relação aos seus atos administrativos. Revista de Direito Administrativo, n. 204, p. 21-31, abril-junho/1996). Esse princípio foi consagrado na Lei Federal n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, tanto em seu art. 2o, que estabelece que a Administração Pública obedecerá ao princípio da segurança jurídica, quanto em seu art. 54, que fixa o prazo decadencial de cinco anos, contados da data em que foram praticados os atos administrativos, para que