cumprimento sob a fiscalização do Juízo deprecado de Jundiaí (fl. 542).Assim, se necessário, quando da subida dos autos, deve a Secretaria efetuar o desmembramento dos autos em relação a Maria Clarice, com exclusão de seu nome no pólo passivo do presente feito.Prossigo a análise com relação aos demais corréus.2.2. Das preliminaresAfasto a sustentada inépcia da inicial em sede de memoriais, porquanto a matéria já foi analisada nas decisões de fls. 163 e 366/367.Tendo sido devidamente apreciada no momento processual adequado, não cabe,
por ocasião de prolação da sentença, novo exame e sequer eventual rejeição da peça acusatória por inépcia.2.3. Do enquadramento jurídicoO Ministério Público Federal acusa Terezinha Aparecida Ferreira de Souza e Celso Marcansole da prática do delito previsto no artigo 313-A do Estatuto Repressivo, por considerar que Terezinha Aparecida, valendo-se da condição de funcionária pública, inseriu dados falsos providenciados por Celso, no sistema de informações da Previdência Social, com o fim de conceder à Maria Clarice Fonseca Alberghini benefício previdenciário a que não tinha direito, em prejuízo do Instituto Nacional do Seguro Social, no período de 25/04/2000 a 30/04/2004.Referido artigo 313-A foi incluído pela Lei nº 9.983/2000, que foi publicada em 17/07/2000 e entrou em vigor 90 dias após (17/10/2000).Considerando que a data dos fatos é anterior à vigência da Lei nº 9.982/2000, verifico que a conduta imputada aos reús amolda-se, na verdade, ao delito de estelionato majorado, o qual prevê:Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.... 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.Assim, com fundamento no artigo 383, do Código de Processo Penal, procedo à emendatio libelli, considerando que a conduta objeto da presente ação penal subsumiu-se ao tipo penal descrito no artigo 171, 3.º, do Código Penal. Neste sentido:PENAL. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS. CONDUTA REALIZADA ANTES DO ADVENTO DO ART. 313-A DO CP. NÃO APLICAÇÃO. DENÚNCIA QUE ENQUADROU O FATO NA MOLDURA TÍPICA DO ART. 312, DO CP. INCLUSÃO DO 313-A NO CP, PELA LEI 9.983/2000, NÃO TORNA ATÍPICO O FATO NA ÉPOCA EM QUE OCORREU. OBTENÇÃO DE VANTAGEM INDEVIDA MEDIANTE MEIO FRAUDULENTO QUE INDUZIU EM ERRO A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SUBSUNÇÃO DO FATO AO DISPOSTO NO ART. 171, PARÁGRAFO 3º, CP. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. REFORMA DA SENTENÇA PARA CONDENAR O RÉU NA FIGURA TÍPICA DO ART. 171, PARÁGRAFO 3º, CP. (...) 5. Nesse aspecto, a sentença de primeiro grau reconheceu, enfaticamente, a materialidade e autoria da conduta narrada na denúncia, entendendo, entretanto, que, à época dos fatos, por não haver a previsão do crime hoje previsto no art. 313-A, do Código Penal, o fato seria atípico. O deslinde da questão cinge-se, portanto, em definir o enquadramento jurídico da conduta praticada pelo réu. 6. A sentença entendeu que a conduta, embora comprovada, não se adequava ao tipo penal do art. 312, parágrafo 1o, do Código Penal, mas sim no art. 313-A (que, à época da consumação do crime, ainda não existia no ordenamento jurídico), razão por que, considerando o princípio da irretroatividade, o magistrado absolveu o acusado. O apelo do MPF cinge-se a postular a condenação pela prática do crime de estelionato qualificado, art. 171, parágrafo 3o, do Código Penal, sob a justificativa de que tal crime abarcaria com perfeição as condutas do ora apelado. O magistrado sentenciante absolveu o réu por entender que os fatos não constituíam crime à época
em que foram praticados, ao fundamento de que os tipos penais dos artigos 313-A e 313-B do Código Penal, introduzidos pela Lei 9.983/2000, não poderiam ser utilizados por força do art. 5o, XL, da CF, que prevê o princípio da irretroatividade e, no caso, impede a utilização do instituto previsto no art. 383 (emendatio libelli), do CPP. (Fl. 460). 7. Penso diferente, para compreender que a inclusão do art. 313-A no Código Penal, pela Lei 9.983/2000, não torna o fato atípico na época em que ocorreu. Também discordo, nesse ponto, da conclusão do parecer do nobre Procurador Regional da República, no sentido de que a conduta amoldar-se-ia ao tipo do art. 312, parágrafo 1o, do Código Penal, crime de peculato, na modalidade furto, no qual foi o réu incurso na Denúncia. 8. Entendo, na esteira do que fora argumentado pelo Ministério Público Federal de 2º Grau, que o apelado obteve vantagem ilícita para os empresários envolvidos (vantagem essa configurada na exclusão de seu passivo tributário), mantendo, por meses, a União em erro, mediante meio fraudulento. Nesse sentido, a própria sentença expressa essa conclusão, no trecho em que o magistrado sentenciante aduz que o terceiro teve vantagem indevida com a conduta do réu, devido à ausência de pagamento do tributo... (fls 459). A conjuntura fática narrada, portanto, destoa do enquadramento típico previsto no art. 312, ou mesmo seu parágrafo primeiro, inserindo-se, em todos os seus elementos, na estrutura do tipo inscrito no art. 171, parágrafo 3º, do Código Penal. 9. Com efeito, o réu atuou na condição de servidor para fraudar os registros constantes nos bancos de dados da Receita Federal, induzindo em erro a Administração Pública (que, à vista da base de dados fraudulenta, não cobrou nos tributos efetivamente devidos pelos empresários) permitindo que os empresários fossem beneficiados com a vantagem indevida, causando prejuízo ao Fisco, o que caracteriza a prática de peculato. 10. Não se constatando nos autos forma de exclusão de antijuridicidade ou de culpabilidade, acolho a pretensão do apelo do MPF, para condenar o réu. 11. Tem aplicabilidade ao caso a hipótese, ventilada no parecer opinativo, de nova definição jurídica aos fatos, com amparo na emendatio libelli, princípio que permite, inclusive, a imposição de pena mais grave. Note-se que não se tolhe a correção do enquadramento típico da conduta, notadamente quando se trata de mera adequação quanto à subsunção do fato à norma e não verificação de existência de circunstância
