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Sumário:
“Pai e mãe ou se é por decisão pessoal e livre, ou simplesmente não se é.
Assim, a lei e a Justiça desrespeitam gravemente uma criança
quando lhe dão por pai quem, em ação de investigação de paternidade,
resiste a tal condição. Um ser com todos os vícios e crimes,
mas que aceite verdadeiramente a paternidade,
é preferível àquele que a recuse, ornado embora de todos os méritos e virtudes,
se se tomar como critério o bem da criança. Imagine-se cada um tendo
como pai ou mãe, quem só o é por imposição da força:
ninguém experimentará mais viva repulsa,
nem mais forte constrangimento.” 1
João Baptista Villela
(1936-2021).
O art. 1593 do CC estabelece que “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem” . O liame da consanguinidade formado entre pais e filhos, na constância do matrimônio e da união estável reconhecida por sentença ou escritura pública, dá-se pela presunção juris tantum compreendida no período de 180 dias a contar da convivência até 300 dias depois da ruptura. Por efeito da presunção, queira o pai ou não, o registro do filho se dará por mera exibição materna dos documentos comprobatórios do vínculo, e sem a presença pessoal do genitor. Fora dessas situações, não haverá presunção: o reconhecimento espontâneo do pai se faz necessário por uma das formas do art. 1609 do CC e é irrevogável (art. 1610 do CC). Em não ocorrendo, competirá ao filho provar a verdade biológica pela Ação Investigatória de Paternidade contra o ascendente ou seus herdeiros, caso morto, para ser reconhecido independentemente do desejo deles.
Do mesmo modo, é possível o reconhecimento do vínculo da ancestralidade por Ação de Reconhecimento proposta diretamente contra os avós paternos se o genitor faleceu sem buscar a prova de sua filiação (relação avoenga). Esse é o teor do Enunciado nº 521 da V Jornada de Direito Civil do CJF “Qualquer descendente possui legitimidade, por direito próprio, para propor o reconhecimento do vínculo de parentesco em face dos avós ou de qualquer ascendente de grau superior, ainda que o pai não tenha iniciado a ação de prova da filiação em vida” .
Para além da biologização, um parentesco de igual força será o civil, conforme resulte de outra origem que não seja a consanguinidade (art. 1593 do CC), abrindo-se as hipóteses do parentesco por adoção, reprodução assistida heteróloga e socioafetividade. O Enunciado 103 da I Jornada de Direito Civil do CJF aclarou o dispositivo “O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho” .
Com olhar específico para a filiação, o Enunciado nº 108 da mesma jornada afirmou “No fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consangüínea e também a socioafetiva” .
A afetividade é elo para reconhecimento das relações jurídicas e seus efeitos. A doutrina estrangeira e a nacional de Pontes de Miranda, Luiz Edson Fachin e João Baptista Villela 2 foram originárias na construção da teoria do afeto nas relações filiais. A jurisprudência pátria provocada pela realidade social passou a ecoar o valor jurídico do estado de filho do coração ou posse de estado de filho, consoante o Enunciado nº 256 da III Jornada de Direito Civil, coordenado por Luiz Edson …
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