Capítulo 35. Introdução aos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos

35.1.Considerações iniciais

O art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal estabelece que as contratações públicas têm como regra fundamental a obrigatoriedade de realização de licitação para aquisição e alienação de bens, bem como a execução de serviços e de obras públicas:

Art. 37. [...]: XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Isso significa que, em regra, o Poder Público não pode contratar livremente. Em face dos vetores da isonomia, da moralidade, da impessoalidade e da indisponibilidade do interesse público, os quais informam a administração pública, esta deve procurar fornecedores ou adquirentes por meio de um procedimento administrativo vinculado, isto é, dotado de formalidade, que garanta critérios isonômicos com vistas à melhor proposta para celebração de contrato.

Por conseguinte, entende-se licitação como “[...] o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse” 1 . A doutrina diverge acerca da natureza jurídica da licitação enquanto processo ou procedimento administrativo 2 , tendendo a acolher esta última acepção. Não obstante, importa notar que a Carta de 1988 refere-se a “processo”, termo repetido pela nova disciplina instituída pela Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021.

Inicialmente, a Lei nº 8.666/1993 regulamentou referido inciso constitucional, representando, em termos de Direito Administrativo, um importante marco contemplativo de transparência e economia aos cofres públicos 3 . Referida sistemática estabelecia, em seus arts. 89 a 98, crimes contra as licitações e contratos administrativos, de forma abrangente, o que à época culminou por revogar tacitamente os crimes previstos nos arts. 326 (violação de sigilo de proposta de concorrência) e 335 (impedimento, perturbação ou fraude de concorrência), ambos do Código Penal.

Diante de diversas inovações em matéria extrapenal disciplinadas nas últimas décadas por outros diplomas legais e regulamentos, a Lei nº 8.666/1993 acabou por se mostrar anacrônica. Havia, assim, a necessidade de unificação e harmonização de regras constantes de outras leis e decretos, além de decisões consolidadas no âmbito do Tribunal de Contas da União (TCU).

Por conseguinte, após longo processo legislativo, foi promulgada a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (como referido, Lei nº 14.133/2021), fruto do Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 4.253/2020, que anexou diversos outros projetos anteriores, a exemplo do Projeto de Lei nº 1.292/1995, da Câmara dos Deputados.

A ideia geral que anima a nova lei é a de tornar a sistemática das contratações públicas menos burocráticas e mais transparentes e econômicas, conforme as linhas gerais apontadas a seguir.

Em termos de Direito Penal, a lei recém-sancionada disciplina os crimes em licitações e contratos administrativos em seu art. 178, de uma maneira formalmente diversa daquela prevista no diploma anterior.

Isso, porque a Lei nº 8.666/1993 cuidava do temário dentro de um subsistema …