O Caso dos Irmãos Naves

1. “A história é um armazém de precedentes?”

Essa é uma sugestiva pergunta lançada por Joseph Hours, em sua monografia O valor da História, para concluir que se deve utilizar com prudência extrema as analogias existentes entre fatos antigos e presentes. E arremata que o melhor serviço que nós poderíamos esperar hoje do estudo da História é, sem dúvida,

“aprender com ela a melhor conhecer o homem. Receber dela um método que nos permita abordar com um olhar mais penetrante cada semelhante e de reconhecer nele, até nas mínimas singularidades, passando antes por essas disposições humanas essenciais e permanentes, que são de todos os tempos e de todos os países, delas distinguindo em seguida o depósito dos princípios e tradições que a educação repôs como uma herança ao nosso interlocutor e que faz dele o cidadão de tal século e de tal região, o homem de tal classe e de tal profissão” 1 .

Tais ponderações ilustram um dos métodos adotados pelo processo de interpretação das normas jurídicas: o chamado elemento histórico. Ao lado do elemento sistemático, serve-se o hermeneuta, para a compreensão lógica dos textos, do elemento histórico. A razão fundante da norma e a sua compreensão dependem, muitas vezes, da pesquisa em torno de seu processo evolutivo. Já foi dito, a propósito do direito privado, que a História é “o anzol de ouro com que pescava nas profundezas o Direito Civil” enquanto outro escritor ponderou que é mister “conhecer as leis pela História e a História pelas leis”. 2

2. O valor da confissão em processo penal

As novas gerações de criminalistas brasileiros possivelmente ignoram as fundadas razões que justificam os arts. 158 e 564, III, b, do Código de Processo Penal, dentro de um sistema de garantias individuais relativas a determinados fatos históricos, recentes ou contemporâneos. Reza o primeiro: “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. E o segundo comina a sanção de nulidade para o processo que não contiver o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no art. 167. 3

Na antológica definição de João Mendes, o corpo de delito

“é o conjunto dos elementos sensíveis do facto criminoso. Corpo é toda a substancia formada de elementos sensíveis, ou melhor, de partes elementares dispostas e conjuntas. Elementos sensíveis são aquelles principios productores que podem affectar os sentidos, isto é, que podem ser percebidos ou pela vista, ou pelo ouvido, ou pelo tacto, ou pelo gosto, ou pelo olfacto.” 4

A confissão do réu, em consequência, deixa de ser considerada como a “rainha das provas”, segundo antigo aforismo. Introduzida com o tipo inquisitório de processo, a confissão era tida como a melhor prova – probatio probatissima – e a única que poderia aliviar a consciência do julgador.

Na sistemática do processo penal brasileiro, o valor da confissão não é absoluto. Conforme o art. 197 do Código,

“o valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância”.

O silêncio do acusado não importará confissão nem poderá autorizar a presunção de culpa. A propósito, entendo que estão derrogados os arts. 186 e 198 do Código de Processo Penal em face da consagração constitucional do direito de calar 5 . Com efeito, o silêncio do réu não poderá mais ser interpretado em prejuízo da própria defesa nem constituirá elemento para a formação do convencimento do juiz. Continuam vigentes os dispositivos somente nas partes em que declaram: o direito ao silêncio e o fato de que o seu exercício não implica em confissão.

Mas essa orientação normativa revela antecedentes dramáticos na história universal do processo e, em particular, do processo penal brasileiro. A confissão laica ou religiosa geralmente estava ligada ao arrependimento ou à tortura sempre que o confitente admitia a prática de um pecado ou de um crime. A literatura estrangeira tem dedicado notáveis textos a propósito do tema, podendo-se referir, entre muitos, Pietro Verri 6 , Lourival Vilela Viana 7 , Serrano Neves 8 , Ada Pellegrini Grinover 9 , Lorete Garcia Sandeville 10 , Maria Thereza Rocha de Assis Moura e Maurício Zanoide de Morais 11 . Sobre a tortura, nada mais expressivo que a passagem Dos delitos e das penas na qual Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria, afirma:

“É uma barbárie consagrada pelo uso na maioria dos governos aplicar a tortura a um acusado enquanto se faz o processo, quer para arrancar dele a confissão do crime, quer para esclarecer as contradições em que caiu, quer para descobrir os cúmplices ou outros crimes de que não é acusado, mas dos quais poderia ser …