Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ADI 4427 AM - Inteiro Teor

04/09/2023 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.427 AMAZONAS

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DO MINISTÉRIO

PÚBLICO DE CONTAS

ADV.(A/S) : LUIS MAXIMILIANO LEAL TELESCA MOTA

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO AMAZONAS

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO

AMAZONAS

EMENTA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 112 DA LEI 2.423/1996 (LEI ORGÂNICA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO AMAZONAS - LOTCE/AM). LEGITIMIDADE ATIVA DA AMPCON. PREJUDICIALIDADE. INOCORRÊNCIA. MINISTÉRIO PÚBLICO ESPECIAL. INTEGRAÇÃO À INTIMIDADE

ESTRUTURAL DO TRIBUNAL DE CONTAS. ART. 130 DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL. EXTENSÃO, AOS MEMBROS DO P ARQUET DE CONTAS, APENAS DAS

PRERROGATIVAS SUBJETIVAS INERENTES AOS MEMBROS DO MINISTÉRIO

PÚBLICO COMUM. FORMA DE INVESTIDURA. CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS E

TÍTULOS. AUSÊNCIA DE DISCIPLINA CONSTITUCIONAL QUANTO À FORMA DE ESCOLHA DO PROCURADOR-GERAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESPECIAL.

LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DOS ESTADOS-MEMBROS PARA LEGISLAR A

RESPEITO DE TAL PROCEDIMENTO. NECESSIDADE DE AUTOCONTENÇÃO DO

PODER JUDICIÁRIO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. Legitimidade ativa ad causam da ASSOCIAÇÃO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS - AMPCON (art. 103, IX, da Constituição da Republica). Demonstradas a abrangência nacional da entidade e a pertinência temática entre os fins institucionais da entidade requerente e o tema suscitado nesta ação de controle concentrado de constitucionalidade, como decorre do seu Estatuto. Precedente.

2. O objeto de controle da presente ação direta de inconstitucionalidade permanece o art. 112 da Lei 2.423/1996 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas - LOTCE/AM),

com as alterações posteriores, que foram meramente terminológicas, sem acarretar alteração substancial do ato normativo questionado. Ausência de prejuízo ao exame do mérito.

3. Esta Casa encerrou controvérsia jurídico-constitucional, de modo a consagrar, de forma definitiva, a integração do Ministério Público especial à intimidade estrutural do Tribunal de Contas, ou seja, o Parquet de Contas está intrinsecamente vinculado ao próprio Tribunal de Contas perante o qual oficia. Precedentes.

4. Este Supremo Tribunal Federal, ao analisar o art. 130 da Constituição da Republica, compreende extensível aos membros do Ministério Público de Contas apenas as garantias subjetivas inerentes aos membros do Parquet comum. Precedentes.

5. O termo investidura inscrito no art. 130 da Constituição Federal faz referência à forma como o membro do Parquet de Contas ingressa na carreira, estabelecendo o vínculo jurídico-administrativo originário com a Instituição.

6. Para ingresso na carreira de membro do Ministério Público especial junto ao Tribunal de Contas, aplica-se o disposto no art. 129, § 3º, da Carta Política, motivo pelo qual necessária a realização de concurso público de provas e títulos, com participação da OAB em todas as fases, com a exigência de bacharelado em Direito e três anos de atividade jurídica e observância, nas nomeações, da ordem de classificação.

7. Cabe aos Estados-membros, no desempenho de sua autonomia político-administrativa, a definição quanto à forma de indicação do Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas. Aplicação da mesma ratio subjacente ao julgamento da ADI XXXXX/CE, de minha relatoria , Tribunal Pleno, j. 16.11.2021, DJe 13.12.2021, no qual decidido sobre a eleição para os cargos diretivos do Tribunal de Contas.

8. Ausente, no texto constitucional, qualquer norma que disponha sobre o método de escolha do Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, a evidenciar a liberdade de conformação do legislador ordinário.

9. A existência de dissenso hermenêutico razoável apto a justificar a

legitimidade de interpretações constitucionais diversas impõe ao Poder Judiciário agir com autocontenção e preservar a validade das deliberações positivadas pelos órgãos legitimados a exercer essas escolhas, resguardando a presunção de constitucionalidade dos atos normativos.

10. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida. Pedido julgado improcedente.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em conhecer da presente ação direta de inconstitucionalidade e, no mérito, julgar improcedente o pedido deduzido, nos termos do voto da Relatora e por unanimidade de votos, em sessão virtual do Pleno de 25 de agosto a 1º de setembro de 2023, na conformidade da ata do julgamento.

Brasília, 4 de setembro de 2023.

Ministra Rosa Weber

Presidente

04/09/2023 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.427 AMAZONAS

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DO MINISTÉRIO

PÚBLICO DE CONTAS

ADV.(A/S) : LUIS MAXIMILIANO LEAL TELESCA MOTA

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO AMAZONAS

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO

AMAZONAS

RELATÓRIO

A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): 1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pela ASSOCIAÇÃO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS (AMPCON) contra o art. 112 da Lei 2.423/1996 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas - LOTCE/AM), na redação dada pela Lei 3.486/2010, que regula a escolha do Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas estadual.

2. Eis o teor do dispositivo impugnado:

"Art. 112 - O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas será dirigido por um Procurador-Geral, nomeado pelo Governador do Estado dentre os membros da carreira, permitida uma recondução, tendo tratamento protocolar igual ao de Conselheiro."

3. A autora afirma, preliminarmente, sua legitimidade ativa ad causam , porquanto constitui-se em entidade de classe de âmbito nacional e configurado, na espécie, o nexo de pertinência temática, tendo em vista que pretende a manutenção de garantias essenciais inerentes à função de procurador de contas outorgadas pela Constituição Federal, afetando, pois, todos os profissionais membros do Ministério Público de Contas no território nacional .

4. Sustenta, na presente sede processual, a inconstitucionalidade do art. 112 da Lei 2.423/1996, na redação dada pela Lei 3.486/2010, por violação dos arts. 75, 128, § 3º e 130, todos da Constituição Federal.

5. Requer a declaração de inconstitucionalidade do art. 112 da Lei 2.423/1996, na redação dada pela Lei 3.486/2010.

6. Adotado o rito do art. 12 da Lei 9.868/99, o Governador do Estado do Amazonas e a Assembleia Legislativa daquela unidade da federação, em suas informações oficiais, manifestam-se pela improcedência do pedido.

7. O Advogado-Geral da União pronuncia-se pelo não conhecimento da presente ação direta e, no mérito, pela improcedência do pedido, consoante a seguinte ementa:

"Constitucional. Artigo 112 da Lei nº 2.423/96 do Estado do Amazonas, que dispensa a formação de lista tríplice para a nomeação do Procurador-geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas estadual. Alegação de ofensa aos artigos 75; 128, § 3º; e 130 da Constituição Federal. Preliminar. Ilegitimidade ativa da requerente. Mérito. Inconstitucionalidade não configurada. O artigo 130 da Constituição somente estende ao Ministério Público especial as disposições pertinentes a deveres, vedações e forma de investidura dos membros do Ministério Público comum, razão pela qual não lhe é aplicável a regra constitucional que determina a formação de lista tríplice (artigo 128, § 3º, da Carta). Manifestação pelo não conhecimento da ação direta e pela improcedência do pedido."

8. O Procurador-Geral da República opina pela improcedência do pedido, em parecer assim ementado:

"Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 112 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Amazonas (LOTCE/AM - lei estadual nº 2.423/1996), com redação que lhe foi foi conferida pela lei estadual nº 3.486/2010. Preliminar. Legitimidade ativa da requerente. Mérito. As cláusulas constitucionais que disciplinam o processo de escolha, nomeação e destituição do Procurador-Geral do Ministério Público comum não se aplicam ao Ministério Público especial. Caráter estritamente subjetivo e pessoal do disposto no artigo 130 da Constituição da Republica. Precedentes. Parecer pela improcedência do pedido."

9. Substitui a Ministra Ellen Gracie na relatoria do feito, nos termos do art. 38 do RISTF.

É o relatório.

04/09/2023 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.427 AMAZONAS

VOTO

A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): 1. Senhores Ministros, cuida-se, como visto, de ação direta de inconstitucionalidade proposta pela ASSOCIAÇÃO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS (AMPCON), visando à declaração da inconstitucionalidade do art. 112 da Lei 2.423/1996 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas LOTCE/AM), na redação dada pela Lei 3.486/2010, que regula a escolha do Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas estadual.

I) LEGITIMIDADE ATIVA

2. O estatuto da Associação Nacional do Ministério Público de Contas (AMPCON) revela tratar-se de entidade de classe de âmbito nacional, regularmente inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, instituída com a finalidade da promover a tutela dos interesses jurídicos e a defesa judicial e extrajudicial dos direitos dos integrantes da categoria funcional por ela representada.

A autora produziu documentos comprobatórios de sua efetiva atuação em todos os Estados brasileiros e no Distrito Federal, de modo a revelar o caráter nacional da entidade.

Presente, ainda, o vínculo de pertinência temática entre o objeto da ação direta e a finalidade institucional da autora, pois a norma impugnada dispõe sobre a forma de investidura do Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, a evidenciar a conexão da norma com os representados nesta demanda pela AMPCON.

Não há falar na mera representação de fração de categoria para afastar a legitimidade ativa da requerente. Os integrantes do Ministério Público de Contas são de carreira própria e autônoma, não se confundindo com os demais servidores do Tribunal de Contas, tampouco com os membros do Parquet comum.

Destaco que, em contexto similar ao presente, o Plenário desta Suprema Corte reconheceu a legitimidade ativa da entidade de classe autora ( ADI XXXXX/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes , Tribunal Pleno, j. 14.02.2020, DJe 20.3.2020).

Reconheço, desse modo, a legitimidade ativa ad causam da autora, forte no art. 103, IX, da CF e no art. 2º, IX, da Lei 9.868/99.

II) AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE

3. Observo, em consulta ao sítio eletrônico disponibilizado pela Assembleia Legislativa do Estado do Amazonas, que, após o ajuizamento da presente ação direta, o dispositivo legal impugnado sofreu sucessivas alterações legislativas sem, contudo, acarretar mudança substancial em sua redação, notadamente quanto à forma de investidura do Procurador- Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

Assim, não caracterizada alteração substancial do ato normativo questionado, não há falar, portanto, em prejuízo. Cito precedentes nesse sentido: ADI XXXXX/MA, Rel. Min. Gilmar Mendes , Tribunal Pleno, j. 09.5.2019, DJe 15.8.2019; ADI XXXXX/DF, Rel. Min. Marco Aurélio , Tribunal Pleno, j. 10.10.2019, DJe 24.10.2019; ADI XXXXX/DF, de minha relatoria , Tribunal Pleno, j. 20.4.2020, DJe 12.5.2020, v.g..

4. Atendidos os pressupostos formais de admissibilidade, conheço da ação direta e passo ao exame do mérito.

III) A CONFIGURAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE

CONTAS

5. Inicio o presente tópico trazendo à colação a jurisprudência firmada por esta Suprema Corte quanto à fisionomia institucional do Ministério Público especial junto ao Tribunal de Contas.

No começo da década de 1990, o Supremo Tribunal Federal se viu instado a pronunciar-se e resolver inúmeras questões inerentes à estrutura dos Tribunais de Contas estaduais e dos respectivos Ministérios Públicos especiais.

Em relação ao Parquet de Contas a principal controvérsia girava em torno de sua qualificação: se um integrante do Ministério Público da União ou do Estado, conforme o caso, se uma instituição autônoma ou se integrante da estrutura administrativa do Tribunal de Contas.

6. Ao julgamento da ADI 789/DF, de relatoria do eminente Ministro Celso de Mello , o Tribunal Pleno desta Casa firmou orientação no sentido de que o Ministério Público especial não constitui órgão do Ministério Público comum, mas integra a própria organização administrativa do Tribunal de Contas da União, ainda que privilegiado por regime jurídico especial . Confira-se:

"- ADIN - LEI N. 8.443/92 - MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TCU - INSTITUIÇÃO QUE NÃO INTEGRA O MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO - TAXATIVIDADE DO ROL INSCRITO NO ART. 128, I, DA CONSTITUIÇÃO - VINCULAÇÃO ADMINISTRATIVA A CORTE DE CONTAS - COMPETÊNCIA DO TCU PARA FAZER INSTAURAR O PROCESSO LEGISLATIVO CONCERNENTE A ESTRUTURAÇÃO ORGÂNICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE PERANTE ELE ATUA ( CF, ART. 73, CAPUT, IN FINE)- MATÉRIA SUJEITA AO DOMÍNIO NORMATIVO DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA - ENUMERAÇÃO EXAUSTIVA DAS HIPÓTESES CONSTITUCIONAIS DE REGRAMENTO MEDIANTE LEI COMPLEMENTAR - INTELIGÊNCIA DA NORMA INSCRITA NO ART. 130 DA CONSTITUIÇÃO - AÇÃO DIRETA IMPROCEDENTE.

- O Ministério Público que atua perante o TCU qualifica- se como órgão de extração constitucional, eis que a sua existência jurídica resulta de expressa previsão normativa constante da Carta Política (art. 73, par.2., I, e art. 130), sendo indiferente, para efeito de sua configuração jurídico- institucional, a circunstância de não constar do rol taxativo inscrito no art. 128, I, da Constituição, que define a estrutura orgânica do Ministério Público da União.

- O Ministério Público junto ao TCU não dispõe de fisionomia institucional própria e, não obstante as expressivas garantias de ordem subjetiva concedidas aos seus Procuradores pela própria Constituição (art. 130), encontra-se consolidado na"intimidade estrutural"dessa Corte de Contas, que se acha investida - até mesmo em função do poder de autogoverno que lhe confere a Carta Política (art. 73, caput, in fine) - da prerrogativa de fazer instaurar o processo legislativo concernente a sua organização, a sua estruturação interna, a definição do seu quadro de pessoal e a criação dos cargos respectivos .

- Só cabe lei complementar, no sistema de direito positivo brasileiro, quando formalmente reclamada a sua edição por norma constitucional explicita.

A especificidade do Ministério Público que atua perante o TCU, e cuja existência se projeta num domínio institucional absolutamente diverso daquele em que se insere o Ministério Público da União, faz com que a regulação de sua organização, a discriminação de suas atribuições e a definição de seu estatuto sejam passiveis de veiculação mediante simples lei ordinária, eis que a edição de lei complementar e reclamada, no que concerne ao Parquet , tão-somente para a disciplinação normativa do Ministério Público comum ( CF, art. 128, par.5.).

- A cláusula de garantia inscrita no art. 130 da Constituição não se reveste de conteúdo orgânico-institucional. Acha-se vocacionada, no âmbito de sua destinação tutelar, a proteger os membros do Ministério Público especial no relevante desempenho de suas funções perante os Tribunais de Contas. Esse preceito da Lei Fundamental da Republica submete os integrantes do MP junto aos Tribunais de Contas ao mesmo estatuto jurídico que rege, no que concerne a direitos, vedações e forma de investidura no cargo, os membros do Ministério Público comum ."

( ADI 789/DF , Rel. Min. Celso de Mello , Tribunal Pleno, j. 26.5.1994, DJ 19.12.1994)

Vê-se, desse modo, que esta Casa logo encerrou a controvérsia jurídico-constitucional posta, de modo a consagrar, de forma definitiva, a integração do Ministério Público especial à intimidade estrutural do Tribunal de Contas. Vale dizer, em absoluto se confunde com o Parquet estadual, mas também não consubstancia instituição autônoma, na realidade, o Ministério Público de Contas está intrinsecamente vinculado ao próprio Tribunal de Contas perante o qual oficia ( ADI XXXXX/RJ, Rel. Min. Celso de Mello , Tribunal Pleno, j. 02.12.2004, DJ 20.5.2005; ADI XXXXX/BA, Rel. Min. Gilmar Mendes , Tribunal Pleno, j. 18.10.2019, DJe 02.12.2019; ADI XXXXX/ES, Rel. Min. Eros Grau , Tribunal Pleno, j. 24.5.2006, DJe 18.8.2006, v.g.).

Disso resulta que o Parquet de Contas, exatamente por estar vinculado à estrutura orgânica do Tribunal de Contas, não detém as prerrogativas inerentes à autonomia jurídica, seja na dimensão político- administrativa, seja no plano estritamente financeiro-orçamentário .

Esse entendimento tem sido reafirmado em sucessivos julgamentos neste Supremo Tribunal Federal. A título meramente exemplificativo, confira-se:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 77/2013 DO ESTADO DO CEARÁ, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AOS ARTIGOS 73, CAPUT , E 79, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. FIXAÇÃO DO NÚMERO DE PROCURADORES DE CONTAS (MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AOS TRIBUNAIS DE CONTAS) ATUANTES PERANTE OS TRIBUNAIS DE CONTAS DO ESTADO E DOS MUNICÍPIOS. PRERROGATIVA DOS TRIBUNAIS DE CONTAS DE FAZER INSTAURAR O PROCESSO LEGISLATIVO CONCERNENTE À SUA ORGANIZAÇÃO, À SUA ESTRUTURAÇÃO INTERNA, À DEFINIÇÃO DO SEU QUADRO DE PESSOAL E À CRIAÇÃO DOS CARGOS RESPECTIVOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO NÚMERO DE PROCURADORES DE CONTAS (MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AOS TRIBUNAIS DE CONTAS) POR NORMA CONSTITUCIONAL ESTADUAL. REVOGAÇÃO DO ARTIGO 79 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO CEARA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL ESTADUAL 92/2017. PREJUDICIALIDADE. AÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E, NA PARTE CONHECIDA, JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO.

1. O Ministério Público que atua perante os Tribunais de Contas é órgão que encontra previsão no artigo 73, § 2º, I, Constituição Federal, cujos membros - denominados procuradores de contas - possuem os mesmos direitos, vedações e forma de investidura atribuídos aos membros do Ministério Público comum, nos termos do artigo 130 da Lei Maior. Contudo, ao contrário deste, aquele não possuiu autonomia administrativa e financeira, pois não dispõe de fisionomia institucional própria .

2. Os procuradores de contas integram os quadros dos respectivos Tribunais de Contas, estes sim dotados de poder de autogoverno, consubstanciado na prerrogativa de fazer instaurar o processo legislativo concernente à sua organização, à sua estruturação interna, à definição do seu quadro de pessoal e à criação dos cargos respectivos . Precedentes: ADI 789, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJ de 19/42/1994; ADI 2.378, Redator do acórdão Min. Celso de Mello, Plenário, DJ de 6/9/2007; ADI 3.315, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe de 11/4/2008.

3. A Constituição Federal fixa o número de Ministros do Tribunal de Contas da União (artigo 73, caput) e de Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal (artigo 75, parágrafo único), mas nada diz a respeito do quantitativo dos procuradores de contas, de forma que a matéria se insere na esfera de autogoverno das Cortes de Contas (artigo 73, caput, c/c o artigo 96, II, b , da Constituição Federal).

4. O modelo delineado na Lei Maior para a organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas é de observância obrigatória pelos Estados-membros e pelo Distrito Federal, por força do disposto no artigo 75, caput , da Constituição Federal. Precedente: ADI 4.416 MC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe de 28/10/2010.

4. A iniciativa do processo legislativo relativo à fixação do número dos procuradores de contas compete privativamente aos respectivos Tribunais de Contas. Precedentes: ADI 1.044, Rel. Min. Néri da Silveira, Plenário, DJ de 31/8/2001; ADI 1.994, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, DJ de 8/9/2006; ADI 3.223, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 2/2/2015; ADI 4.418, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 20/3/2017.

5. A inserção nos textos constitucionais estaduais de matérias cuja veiculação por lei se submeteria à reserva de iniciativa de órgãos de quaisquer dos Poderes e do Ministério Público, mormente daqueles que não podem propor emendas constitucionais, lhes subtrai a possibilidade de manifestação e tolhe suas prerrogativas institucionais, caracterizando burla à formatação constitucional da separação dos Poderes. Precedentes: ADI 3.362, Redator do acórdão Min. Marco Aurélio, Plenário, DJe de 28/3/2008; ADI 142, Rel. Min. Ilmar Galvão, Plenário, DJ de 6/9/1996; ADI 3.295, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJe de 5/8/2011; ADI 3.930, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe de 23/10/2009; ADI 3.555, Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, DJe de 8/5/2009; ADI 2.873, Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJe de 9/11/2007.

6. In casu , o constituinte derivado decorrente, ao fixar o número de procuradores de contas estaduais no artigo 73, caput , da Constituição do Estado do Ceara, com a redação dada pela Emenda Constitucional estadual 77/2013, cerceou a prerrogativa do Tribunal de Contas estadual de deflagrar o processo legislativo relativo à definição do seu quadro de pessoal e à criação dos cargos respectivos, em ofensa ao disposto nos artigos 73, caput, in fine, e 75, caput, c/c o artigo 96, II, b , da Constituição Federal.

7. A revogação ou exaurimento da eficácia jurídico- normativa do dispositivo impugnado implica a prejudicialidade da ação, por perda de seu objeto, porquanto o objetivo da ação direta é a declaração, em tese, da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e o seu consequente expurgo do ordenamento jurídico. Precedentes: ADI 4.365, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 8/5/2015; ADI 4.663-MC-Ref, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 16/12/2014.

8. In casu, a ação direta carece de objeto quanto ao artigo 79, § 6º, da Constituição do Estado do Ceara, com a redação dada pela Emenda Constitucional estadual 77/2013, que foi revogado pela Emenda Constitucional estadual 92/2017, razão pela qual se impõe, apenas, o conhecimento parcial da demanda.

9. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, na parte conhecida, julgado parcialmente procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade da expressão"em número igual de Auditores"constante do artigo 73, caput , da Constituição do Estado do Ceara, com a redação dada pela Emenda Constitucional estadual 77/2013."

( ADI XXXXX/CE, Rel. Min. Luiz Fux , Tribunal Pleno, j. 13.12.2019, DJe 12.02.2020)

7. Também ao julgamento da ADI 789/DF, o Plenário desta Corte, a partir do voto sempre brilhante do Ministro Celso de Mello , Relator, analisou exaustivamente o art. 130 da Constituição da Republica. Vale trazer, para exata compreensão do posicionamento deste Tribunal, as considerações explicitadas pelo Relator:

"O exame desse preceito normativo permite nele divisar, desde logo, a existência de cláusulas de garantia de ordem meramente subjetiva, desprovidas de conteúdo orgânico- institucional, e vocacionadas, no âmbito de sua destinação tutelar, a proteger os integrantes do Ministério Público - e a estes, somente - no relevante desempenho de suas funções junto aos Tribunais de Contas.

Essas garantias, na realidade, visam a conferir , no âmbito das relações que se estabelecem entre esses agentes estatais e a instituição perante a qual atuam, um estatuto jurídico especial destinado a assegurar a independência ( CF, art. 128, § 5º, I), a preservar a imparcialidade ( CF, art. 128, § 5º, II) e a conferir vantagens específicas de carreira ( CF, art. 129, §§ 3º e 4º) em favor dos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas , impondo-lhes, para efeito de ingresso nessa instituição, a prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, com a necessária participação da OAB.

Tendo presente o conteúdo normativo desse preceito constitucional, torna-se bastante evidente que não se pode , com fundamento nele, sustentar que o Ministério Público junto aos Tribunais de Contas configure , não obstante a sua indiscutível realidade constitucional, um organismo revestido de perfil institucional próprio, dotado de plena autonomia jurídica e investido das mesmas garantias de ordem objetiva que foram outorgadas pela ordem constitucional ao Ministério Público da União e dos Estados-membros .

Refiro-me, no contexto das garantias institucionais reconhecidas ao Ministério Público comum, à autonomia administrativa ( CF, art. 127, § 2º, 1a parte), à autonomia orçamentária, nesta incluída a de caráter financeiro ( CF, art. 127, § 3º) e à prerrogativa de fazer iniciar, por direito próprio, o processo de formação das leis concernentes tanto à criação e à extinção de seus cargos e serviços auxiliares ( CF, art. 127, § 2º, 2a parte) quanto à definição de sua estrutura organizacional, de suas atribuições e do seu próprio estatuto jurídico ( CF, art. 128, § 5º).

Essas garantias de natureza institucional não resultam, a meu juízo, da norma inscrita no art. 130 da Carta Política que, em última análise, objetivou contemplar, com predicamentos exorbitantes do regime jurídico atribuído aos servidores públicos comuns, apenas uma determinadas categoria funcional: a dos Procuradores que oficiam perante os Tribunais de Contas .

Não obstante o elevado grau de autonomia funcional conferido aos membros desse Ministério Público especial, torna-se imperioso reconhecer que essa circunstância, por si só, não se revela suficiente para identificar, nesse órgão estatal, o atributo da autonomia institucional, nos termos, na extensão e com o conteúdo que a Constituição outorgou ao Ministério Público comum.

(...)

Entendo, na realidade, Sr. Presidente, que o preceito consubstanciado no art. 130 da Constituição reflete uma solução de compromisso adotado pelo legislador constituinte brasileiro que, tendo presente um quadro de alternativas institucionais (outorga ao Ministério Público comum das funções de atuação perante os Tribunais de Contas ou criação de um Ministério Público especial autônomo para atuar junto às Cortes de Contas), optou, claramente, a meu juízo, por uma posição intermediária, consistente na atribuição, a agentes estatais qualificados, de um status jurídico especial, ensejando-lhes, com o reconhecimentos das já mencionadas garantias de ordem meramente subjetivas, a possibilidade de atuação funcional independente, sem que essa peculiaridade, contudo, importasse em correspondente outorga de autonomia institucional ao órgão a que pertence .

Considero, pois, que a norma constitucional em questão só tem por destinatários os agentes públicos nela referidos. Trata-se, como já pude salientar, de norma de extensão cuja natureza permite nela vislumbrar, tão-somente, um instrumento pelo qual o Estado buscou conferir , a quem ordinariamente não as possuiria, as garantias próprias dos membros do Ministério Público da União e dos Estados- membros ."

A análise dos excertos acima transcritos permite a constatação de que este Supremo Tribunal Federal, ao analisar o art. 130 da Constituição da Republica, compreende extensível aos membros do Parquet de Contas apenas as garantias subjetivas inerentes aos membros do Ministério Público da União e dos Estados (por exemplo, vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade, independência funcional, forma de ingresso na carreira). Isso significa, portanto, como já acentuado acima, que todas as demais prerrogativas de índole institucional dispensadas ao Ministério Público comum são inaplicáveis ao Ministério Público especial.

8. Nesse sentido, desde o julgamento acima mencionado, a jurisprudência desta Corte se manteve firme e coesa quanto ao tema ( ADI XXXXX/CE, Rel. Min. Celso de Mello , Tribunal Pleno, j. 25.10.2007, DJe 20.3.2009, v.g.):

"1 - MINISTÉRIO PÚBLICO ESPECIAL JUNTO AOS TRIBUNAIS DE CONTAS.

Não lhe confere, a Constituição Federal, autonomia administrativa. Precedente: ADI 789.

Também em sua organização, ou estruturalmente, não é ele dotado de autonomia funcional (como sucede ao Ministério Público comum), pertencendo, individualmente, a seus membros, essa prerrogativa, nela compreendida a plena independência de atuação perante os poderes do Estado, a começar pela Corte junto à qual oficiam ( Constituição, artigos 130 e 75).

2 - TRIBUNAIS DE JUSTIÇA.

A eles próprios compete (e não ao Governador) a nomeação dos Desembargadores cooptados entre os Juízes de carreira ( Constituição, art. 96, I, c). Precedentes: ADI 189 e ADI

190. Inconstitucionalidade da previsão, pela Carta estadual, de

percentual fixo (4/5), para o preenchimento das vagas destinadas aos oriundos da magistratura, pela possibilidade de choque com a garantia do provimento, do quinto restante, quando não for múltiplo de cinco o número de membros do Tribunal.

Inconstitucionalidade, por igual, da dispensa de exigência, quanto aos lugares destinados aos advogados e integrantes do Ministério Público, do desempenho de dez anos em tais atividades.

Decisões tomadas por maioria, exceto quanto à prejudicialidade, por perda de objeto, dos dispositivos transitórios referentes à instalação da Capital e à criação de municípios do Estado do Tocantins."

( ADI XXXXX/TO, Rel. Min. Octavio Gallotti , Tribunal Pleno, j. 23.4.1998, DJ 20.11.1998)

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. DISPOSITIVO SEGUNDO O QUAL OS PROCURADORES DA FAZENDA JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS EXERCERÃO AS FUNÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INADMISSIBILIDADE. PARQUET ESPECIAL CUJOS MEMBROS INTEGRAM CARREIRA AUTÔNOMA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA.

I. O art. 73, § 2º, I, da Constituição Federal, prevê a existência de um Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, estendendo, no art. 130 da mesma Carta, aos membros daquele órgão os direitos, vedações e a forma de investidura atinentes ao Parquet comum.

II. Dispositivo impugnado que contraria o disposto nos arts. 37, II, e 129, § 3º, e 130 da Constituição Federal, que configuram"cláusula de garantia"para a atuação independente do Parquet especial junto aos Tribunais de Contas.

III. Trata-se de modelo jurídico heterônomo estabelecido pela própria Carta Federal que possui estrutura própria de maneira a assegurar a mais ampla autonomia a seus integrantes.

IV. Inadmissibilidade de transmigração para o Ministério Público especial de membros de outras carreiras.

V. Ação julgada procedente."

( ADI XXXXX/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski , Tribunal Pleno, j. 02.02.2009, DJe 06.3.2009)

9. Portanto, nos termos da jurisprudência desta Casa, aplicam-se, aos membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, as garantias da vitaliciedade, da inamovibilidade, da irredutibilidade (art. 128, § 5º, I, a, b e c, CF) e da independência funcional, as vedações constantes do art.

128, § 5º, II, da Carta da Republica, a forma de ingresso na carreira (art. 129, §§ 3º e 4º, CF) e no que couber o art. 93 da Constituição ( ADI XXXXX/AL, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 06.12.2021, DJe 16.3.2022, v.g.).

IV) INTERPRETAÇÃO DA EXPRESSÃO FORMA DE INVESTIDURA CONSTANTE

DO ART. 130 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

10. Para adequada compreensão, eis o teor do art. 130 da Constituição Federal:

"Art. 130. Aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura."

11. Referido dispositivo constitucional, na linha do supra mencionado, consubstancia norma de extensão. Estende, aos membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, e somente a eles , os direitos, as garantias, as vedações e a forma de investidura inerentes ao Parquet comum.

12. Questão relevante e ainda não enfrentada, de forma direta, diz quanto à expressão forma de investidura constante da parte final do art. 130 da Carta da Republica.

A Constituição de 1988, dando concretude aos princípios nela insculpidos, estabeleceu, como regra geral, o concurso público de provas ou de provas e títulos como forma de investidura em cargo ou emprego público ( ADI XXXXX/MG, Rel. Min. Dias Toffoli , Tribunal Pleno, j. 06.8.2020, DJe 09.10.2020; ADI XXXXX/RS, Rel. Min. Roberto Barroso , Tribunal Pleno, j. 20.11.2019, DJe 03.02.2020; ADPF XXXXX/PR, Rel. Min. Celso de Mello , Tribunal Pleno, j. 05.10.2020, DJe 19.102020; ARE 684.162-AgR/RJ, Rel. Min. Edson Fachin , Primeira Turma, j. 25.11.2016, DJe 09.12.2016; ARE 790.897-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski , Segunda Turma, j. 25.02.2014, DJe 07.3.2014, v.g.).

Nos cargos públicos de provimento efetivo a nomeação sempre se

dá mediante prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, CF), por outro lado, os cargos públicos de provimento vitalício podem ser providos tanto mediante anterior aprovação em concurso público quanto, de modo absolutamente excepcional e somente quando previsto na própria Carta Política, por indicação do Chefe do Poder Executivo ( ADI XXXXX/MG, Rel. Min. Dias Toffoli , j. 26.3.2014, DJe 1º.7.2014; ADI XXXXX/PB, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 27.9.2021, DJe 1º.10.2021, v.g.).

13. É preciso ressaltar, no entanto, que o termo investidura , como acentuado por José dos Santos Carvalho Filho 1 , comporta divergências quanto ao seu alcance. Segundo referido administrativista, tal expressão consubstancia, na realidade, procedimento complexo que, nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro 2 , leva à formação do vínculo entre o servidor e a pessoa jurídica estatal .

Assim, José dos Santos Carvalho Filho 3 , após acentuar a complexidade da operação, formada tanto por atos do Estado quanto por atos do interessado, explicita quais as fases do procedimento:

"Nomeação é o ato administrativo que materializa o provimento originário de um cargo. Como regra, a nomeação exige que o nomeado não somente tenha sido aprovado previamente em concurso público , como também tenha preenchido os demais requisitos legais para a investidura legítima . Uma vez nomeado o servidor, o desfazimento da nomeação não fica ao exclusivo critério da Administração: o ato somente pode ser desfeito depois de assegurar-se ao interessado a garantia do contraditório e da ampla defesa. Vimos também que o concurso é dispensável no caso de nomeação para cargos em comissão (art. 37, II, CF).

A posse é o ato da investidura pelo qual ficam atribuídos

1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 35. ed. Barueri:

Atlas, 2021, p. 683.

ao servidor as prerrogativas, os direitos e os deveres do cargo. É o ato de posse que completa a investidura, espelhando uma verdadeira conditio iuris para o exercício da função pública . É o momento em que o servidor assume o compromisso do fiel cumprimento dos deveres e atribuições, como bem averba OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO. Com a posse, completa-se também a relação estatutária da qual fazem parte o Estado, de um lado, e o servidor, de outro.

Por fim, o exercício representa o efetivo desempenho das funções atribuídas ao cargo. O exercício, como é óbvio, só se legitima na medida em que se tenha consumado o processo de investidura . É o exercício que confere ao servidor o direito à retribuição pecuniária como contraprestação pelo desempenho das funções inerentes ao cargo."

Ve-se, portanto, que o termo investidura , embora empregado na legislação e até mesmo no texto constitucional sem correspondência adequada à sua significação técnico-jurídica e dogmática, materializa, na realidade, procedimento jurídico complexo: nomeação, posse e exercício.

14. É possível, desse modo, extrair da expressão forma de investidura constante da parte final do art. 130 da Constituição da Republica que, para ingresso na carreira de membro do Ministério Público especial junto ao Tribunal de Contas, aplica-se o disposto no art. 129, § 3º, da Carta Política, motivo pelo qual necessária a realização de concurso público de provas e títulos , com participação da OAB em todas as fases, com a exigência de bacharelado em Direito e três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação .

Isso significa que o termo investidura inscrito no art. 130 da Constituição Federal - dispositivo constitucional que se limita a estender as prerrogativas subjetivas do Ministério Público - faz referência à forma como o membro do Parquet de Contas ingressa na carreira , estabelecendo o vínculo jurídico-administrativo originário com a Instituição.

Essa investidura, por força do critério de extensão (art. 130 da CF), ocorrerá, assim como sucede em relação ao ingresso inicial dos membros do Ministério Público comum (art. 129, § 3º, CF), somente por meio concurso público de provas e títulos.

15. Daí não decorre, contudo, que o art. 128, § 3º, da Constituição da Republica - que dispõe sobre o procedimento de escolha do Procurador- Geral de Justiça, exigindo a formação de lista tríplice para posterior nomeação pelo Chefe do Poder Executivo, consubstanciando espécie de provimento derivado -, seja extensível ao Chefe do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, tendo em vista que a forma de escolha do Procurador-Geral do Parquet especial não configura nem materializa prerrogativa subjetiva de seus membros.

V) INEXTENSIBILIDADE DAS PRERROGATIVAS INSTITUCIONAIS DO PARQUET

COMUM AO MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS.

AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE LISTA TRÍPLICE

16. Bem compreendido o âmbito hermenêutico da parte final do art. 130 da Constituição da Republica, ou seja, assentado que referido dispositivo constitucional diz apenas com a forma de ingresso na carreira de membro do Parquet de Contas (art. 130 c/c art. 129, § 3º, ambos da CF), não há como entrever, por força do art. 128, § 3º, da Carta Política, a aplicabilidade da mesma espécie de provimento derivado de escolha do Procurador-Geral de Justiça ao cargo de Procurador-Geral do Ministério Público especial.

Isso porque, como já ressaltado acima, o art. 130 da Constituição da Republica veicula norma de extensão obrigatória tão somente em relação às cláusulas de garantias subjetivas objetivando a proteção dos membros do Parquet de Contas. Tal dispositivo constitucional, no entanto, não estende , ao Ministério Público de Contas, as garantias institucionais inerentes ao Ministério Público comum.

Inequivocamente, nos termos de precedentes deste Supremo Tribunal Federal, inaplicável, ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, as prerrogativas institucionais do Ministério Público comum, ou seja, não se estende a ele as autonomias administrativa, orçamentária e financeira ( ADI XXXXX/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j.

14.02.2020, DJe 20.3.2020, v.g. ), sendo inadmissível, como evidenciado, outorgar-lhe tais predicados excepcionais.

17. Desse modo, estabelecido que, ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas se aplicam apenas as garantias inerentes aos membros do Parquet comum, constata-se a inexistência de obrigatoriedade de extensão, com fundamento no art. 130 da Constituição, àquela instituição do método de escolha, por meio de lista tríplice, pertinente ao Procurador-Geral de Justiça.

Nesse sentido, cito precedentes ( ADI 1.858-MC/GO, Rel. Min. Ilmar Galvão , Tribunal Pleno, j. 16.12.1998, DJ 18.5.2001, v.g.):

"MINISTÉRIO PÚBLICO ESPECIAL JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO - INSTITUIÇÃO QUE NÃO INTEGRA O MINISTÉRIO PÚBLICO COMUM DO ESTADO-MEMBRO - CONSEQÜENTE INAPLICABILIDADE, AO MINISTÉRIO PÚBLICO ESPECIAL, DAS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS, QUE, PERTINENTES AO MINISTÉRIO PÚBLICO COMUM, REFEREM-SE À AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA DESSA INSTITUIÇÃO, AO PROCESSO DE ESCOLHA, NOMEAÇÃO E DESTITUIÇÃO DE SEU PROCURADOR-GERAL E À INICIATIVA DE SUA LEI DE ORGANIZAÇÃO - ALCANCE E SIGNIFICADO DO ART. 130 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA - TRANSGRESSÃO DESSE PRECEITO CONSTITUCIONAL PELO ESTADO DE GOIÁS - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 7º DO ART. 28 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 23/1998 PROMULGADA PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA LOCAL - AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.

- O Ministério Público especial junto aos Tribunais de Contas estaduais não dispõe das garantias institucionais pertinentes ao Ministério Público comum dos Estados- membros, notadamente daquelas prerrogativas que concernem à autonomia administrativa e financeira dessa

Instituição, ao processo de escolha, nomeação e destituição de seu titular e ao poder de iniciativa dos projetos de lei relativos à sua organização . Precedentes.

- A cláusula de garantia inscrita no art. 130 da Constituição - que não outorgou, ao Ministério Público especial, as mesmas prerrogativas e atributos de autonomia conferidos ao Ministério Público comum - não se reveste de conteúdo orgânico-institucional. Acha-se vocacionada, no âmbito de sua destinação tutelar, a proteger, unicamente, os membros do Ministério Público especial no relevante desempenho de suas funções perante os Tribunais de Contas. Esse preceito da Lei Fundamental da República - que se projeta em uma dimensão de caráter estritamente subjetivo e pessoal - submete os integrantes do Ministério Público especial junto aos Tribunais de Contas ao mesmo estatuto jurídico que rege, em tema de direitos, vedações e forma de investidura no cargo, os membros do Ministério Público comum .

- O Ministério Público especial junto aos Tribunais de Contas estaduais não dispõe de fisionomia institucional própria e, não obstante as expressivas garantias de ordem subjetiva concedidas aos seus Procuradores pela própria Constituição da Republica (art. 130), encontra-se consolidado na"intimidade estrutural"dessas Cortes de Contas (RTJ 176/540-541), que se acham investidas - até mesmo em função do poder de autogoverno que lhes confere a Carta Política ( CF, art. 75)- da prerrogativa de fazer instaurar, quanto ao Ministério Público especial, o processo legislativo concernente à sua organização."

( ADI 2.378/GO, Red. p/ acórdão Min. Celso de Mello , Tribunal Pleno, j. 19.5.2004, DJe 06.9.2007)

18. Em referido julgamento, declarada a inconstitucionalidade de norma constante da Constituição do Estado de Goias que estendia, ao Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, todas as prerrogativas do Parquet comum, em descompasso com o art. 130 da Constituição Federal. A mera análise de tal caso permite a constatação de que não há obrigatoriedade de os Estados-membros instituírem lista tríplice para provimento do cargo de Procurador-geral do Ministério Público de Contas.

19. Nessa exata linha de compreensão, trago à colação manifestação do Advogado-Geral da União:

"(...) constata-se que, de acordo com a jurisprudência desse Supremo Tribunal Federal, a regra contida no artigo 128, § 3º, da Constituição não é aplicável ao Ministério Público especial, uma vez que referido órgão não integra a estrutura do Ministério Público comum, mas está consolidado na" intimidade estrutural "do Tribunal de Contas.

Por tal razão, os membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Amazonas não detêm direito a que o titular do cargo de Procurador-Geral seja escolhido a partir de lista tríplice composta por integrantes da carreira indicados mediante votação direta, secreta, universal, periódica e igualitária.

Em outros termos, cabe à lei de organização da Corte de Contas fixar os critérios a serem observados na escolha do Procurador-Geral do Ministério Público especial, não derivando da Constituição da Republica a exigência de formação de lista tríplice elaborada pelos membros da carreira."

20. Na mesma linha, parecer do Procurador-Geral da República:

"22. O Supremo Tribunal Federal possui orientação no sentido de que o disposto no artigo 130 da Constituição da Republica possui caráter estritamente subjetivo e pessoal, destinando-se tão somente a proteger os membros do Ministério Público especial no desempenho de suas atribuições.

23. Assim, nos termos do acórdão proferido na ADI 2.378, as cláusulas constitucionais que disciplinam o processo de escolha, nomeação e destituição do Procurador-Geral do Ministério Público comum não se aplicam ao Ministério Público especial. (...)

24. Não há, portanto, determinação constitucional para que a escolha do Procurador-Geral do Ministério Público especial esteja condicionada à formação de lista tríplice pelos membros da carreira. Cabe a cada Tribunal de Contas, na respectiva lei orgânica, disciplinar a questão."

VI) INAPLICABILIDADE, QUANTO À QUESTÃO DA LISTA TRÍPLICE, DO

PRINCÍPIO DA SIMETRIA

21. Emana, da jurisprudência da Corte, uma visão do sistema federativo brasileiro segundo a qual o poder constituinte estadual jamais é originário. É, desde o seu nascedouro, na promulgação da Constituição da Republica, sempre derivado, sempre decorrente, sempre secundário. Por se tratar, a rigor, de um poder constituído, o assim chamado Poder Constituinte estadual é cercado por limites mais rígidos do que o Poder Constituinte federal. A própria regra de simetria é um exemplo disso. Enquanto o Poder Constituinte originário não está vinculado a nada além da soberania popular, o Poder Constituinte estadual sempre esteve submetido aos delineamentos da Constituição Federal. Essa compreensão, formada jurisprudencialmente, encontra respaldo na doutrina de Manuel Gonçalves Ferreira Filho 4 :

"Mas nos Estados Federais aparece uma outra modalidade de Poder Constituinte, que é também um Poder Constituinte instituído. É exatamente aquele poder que recebe da Constituição a tarefa de estabelecer a organização fundamental das entidades componentes do Estado Federal, numa palavra, a Constituição do Estado-membro.

A segunda modalidade do Poder Constituinte instituído é, pois, aquela que tem por tarefa não modificar a obra do Poder Constituinte originário, mas completar a obra do Poder Constituinte originário, estabelecendo a Constituição dos Estados componentes do Estado Federal, aquelas coletividades dotadas de autonomia que são os Estados Federados. Isto é típico da federação por segregação, da federação que se produz a partir de um Estado Unitário.

Um exemplo bem claro do que se disse está exatamente no Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1889. Este decreto, estabelecendo a República e a Federação, foi uma típica manifestação do Poder Constituinte originário. E ele próprio, já no art. 3º, prevê que cada Estado brasileiro estabeleceria oportunamente a sua Constituição. No art. 2º é estabelecido que:

‘As províncias do Brasil, reunidas pelo laço da federação, ficam constituindo os Estados Unidos do Brasil.’

E o art. 3º diz:

‘Cada um desses Estados, no exercício de sua legítima soberania, decretará oportunamente a sua constituição definitiva, elegendo os seus corpos deliberantes e os seus governos locais.’

Isso, por sua vez, é reiterado na Constituição de 1891, no art. 63:

‘Cada Estado reger-se-á pela Constituição e pelas leis que adotar, respeitados os princípios constitucionais da União.’

O que ocorre, portanto, num caso como este, é o Poder Constituinte originário, o Poder que estabelece a Constituição, do todo, convocar Poderes Constituintes que vão estabelecer a organização das unidades que integram esse todo. O Poder Constituinte que estabelece a Constituição brasileira ao mesmo tempo convoca o Poder Constituinte nos Estados para que estes estabeleçam a organização dos Estados, respeitados, é lógico, os princípios constitucionais da União, os princípios básicos que devem manter a unidade nacional . Assim, importa sublinhar, o Poder Constituinte institui, em rega, um Poder, que é o Poder Constituinte de revisão. Mas nos Estados Federais institui um segundo Poder Constituinte, que é o Poder Constituinte instituído, mas destinado à organização das unidades componentes do Estado Federal ."

Em relação ao tema vertente, a própria Constituição Federal estabelece a chamada simetria direta, ou seja, a Carta Política impõe, expressamente, que os Estados-membros, no exercício de suas competências, sigam o modelo delineado em âmbito Federal. Assim, em relação aos Tribunais de Contas estaduais e aos respectivos Ministérios Públicos especiais, aplica-se o modelo federal. Nesse sentido cito precedentes ( ADI XXXXX/MT, Rel. Min. Joaquim Barbosa , Tribunal Pleno, j. 02.02.2009, DJe 06.3.2009; ADI XXXXX/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia , Tribunal Pleno, j. 02.02.2009, DJe 25.5.2009; ADI XXXXX/TO, Rel. Min. Gilmar Mendes , Tribunal Pleno, j. 21.8.2014, DJe 30.10.2014; ADI 4.416/PA, Rel. Min. Edson Fachin , Tribunal Pleno, j. 23.8.2019, DJe 09.9.2019; ADI XXXXX/CE, Rel. Min. Luiz Fux , Tribunal Pleno, j. 13.12.2019, DJe 12.02.2020; ADI 6.316-MC- Ref/CE, Rel. Min. Roberto Barroso , Tribunal Pleno, j. 18.8.2020, DJe 04.9.2020, v.g.).

22. Observo, desde logo, no entanto, que o Plenário desta Suprema Corte firmou entendimento no sentido da inextensibilidade do art. 102, caput , da Lei Complementar 35/1979 ( Lei Orgânica da Magistratura Nacional - LOMAN), que diz com a forma de eleição dos cargos diretivos dos Tribunais judiciários, aos Tribunais de Contas:

"TRIBUNAL DE CONTAS - REGIMENTO INTERNO - REELEIÇÃO DA MESA DIRETIVA. A norma do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro no sentido de haver a reeleição do Presidente e do Vice-Presidente - artigo 135 - não conflita com a Constituição Federal. Descabe a extensão do que previsto no tocante a órgãos que integram o Judiciário - artigo 93 do Diploma Maior e 102 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional."

( ADI XXXXX/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio , Tribunal Pleno, j. 01.3.2021, DJe 17.3.2021)

23. Com fundamento no precedente acima, esta Suprema Corte adotou orientação no sentido de que cabe aos Estados-membros, no desempenho de sua autonomia político-administrativa, a definição quanto à eleição para os cargos de Presidente, Vice-Presidente e Corregedor do Tribunal de Contas:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 77, CAPUT,

DA LEI 12.509/1995, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 15.469/2013, E ART. 15 DA LEI 13.983/2007, AMBAS DO ESTADO DO CEARÁ.

ELEGIBILIDADE PARA OS CARGOS DE DIREÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. APLICAÇÃO DIRETA DO PRINCÍPIO DA

SIMETRIA, POR FORÇA DO ART. 75, CAPUT, DA CARTA FEDERAL, AOS

TRIBUNAIS DE CONTAS ESTADUAIS QUANTO À ORGANIZAÇÃO,

COMPOSIÇÃO E FISCALIZAÇÃO. INEXTENSIBILIDADE DO ART. 93 DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 102, CAPUT, DA LEI COMPLEMENTAR 35/1979 ( LOMAN) AOS TRIBUNAIS DE CONTAS. PRECEDENTE. LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DOS ESTADOS-

MEMBROS PARA DISCIPLINAR A ELEIÇÃO PARA CARGOS DIRETIVOS DAS CORTES DE CONTAS. OBSERVÂNCIA DOS POSTULADOS REPUBLICANOS DA ALTERNÂNCIA E DA TEMPORALIDADE.

PRECEDENTES. IMPROCEDÊNCIA.

1. A Carta Política impõe, expressamente, que os Estados-membros, no exercício de suas competências, sigam o modelo delineado em âmbito Federal quanto à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas estaduais. Aplicação direta do princípio da simetria .

2. Cabe aos Estados-membros, entretanto, no desempenho de sua autonomia político-administrativa, a definição quanto à eleição para os cargos de Presidente, Vice- Presidente e Corregedor do Tribunal de Contas .

3. Inextensibilidade do art. 93 da Constituição Federal e do art. 102, caput, da Lei Complementar 35/1979 ( LOMAN) aos

Tribunais de Contas. Precedente: ADI XXXXX/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 01.3.2021, DJe 17.3.2021.

4. A autonomia dos Estados-membros quanto à elaboração das regras pertinentes às eleições para os cargos de direção dos Tribunais de Contas estaduais não se reveste de caráter absoluto, devendo conformar-se aos postulados da alternância e da temporalidade.

5. Aplicação, ao caso, da mesmo ratio subjacente ao precedente firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgamento da ADI XXXXX/ES, Red. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 20.9.2021.

6. Na hipótese, as normas impugnadas permitem uma única reeleição para mesmo cargo, a evidenciar a compatibilidade com a Constituição da Republica e a consonância com a jurisprudência desta Corte.

7. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida. Pedido julgado improcedente.

( ADI XXXXX/CE, de minha relatoria , Tribunal Pleno, j. 16.11.2021, DJe 13.12.2021)

24. Dessa forma, uma vez reconhecida, pela jurisprudência desta Casa, (i) a inextensibilidade, aos Tribunais de Contas, das normas pertinentes à magistratura quanto à eleição dos membros para cargos de direção do Tribunal, bem assim (ii) autonomia, aos Estados-membros, para definir a forma de eleição dos Conselheiros para os cargos de Presidente, Vice-Presidente e Corregedor do Tribunal de Contas, impõe- se, do mesmo modo, admitir que, em relação à escolha do Procurador- Geral do Ministério Público de Contas, há igual liberdade de conformação. Inaplicáveis, pois, na hipótese, a Lei 8.625/1993 ( Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) e a Lei Complementar 75/1993 (Lei do Ministério Público da União) e o princípio da simetria.

VII) NOMEAÇÃO DO PROCURADOR-GERAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO

JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS: SILÊNCIO CONSTITUCIONAL. LIBERDADE

25. A Carta Política, na realidade, é absolutamente silente quanto ao procedimento de escolha do Procurador-Geral do Parquet especial. Tanto é assim que as unidades da Federação adotaram, cada uma a sua maneira, seu método próprio. É o que se observa a partir da seguinte tabela:

União Federal Lei federal Art. 80. O Ministério Público

8.443/1992 junto ao Tribunal de Contas

da União, ao qual se aplicam os princípios institucionais da unidade, da indivisibilidade e da independência funcional, compõe-se de um procurador-geral, três subprocuradores-gerais e quatro procuradores, nomeados pelo Presidente da República , dentre brasileiros, bacharéis em direito.

Estado do Acre Lei complementar Art. 22. O processo de

estadual 38/1993 escolha para suceder o atual

Procurador-Chefe do Ministério Público Especial e os demais, far-se-á dentre os Procuradores e serão nomeados pelo Presidente do Tribunal de Contas do Estado do Acre - TCE , após o referendo da Assembléia Legislativa, para um mandato de 02 (dois) anos, proibida a recondução, até que se esgotem todos os nomes na ordem de antiguidade, atribuindo-se ao titular as mesmas garantias e prerrogativas, remuneração, impedimentos e tratamento protocolar dos Conselheiros da Corte. (Redação dada pela Lei Complementar nº 59, de 15 de outubro de 1998)

Estado de Alagoas Lei estadual Art. 3º. A Procuradoria junto

4.780/1986 ao Tribunal de Contas é

dirigida pelo Procurador junto ao Tribunal de Contas mais antigo no cargo , especificamente competindo- lhe:

Estado do Amapá Constituição Art. 152, § 1º. O Procurador

estadual Geral de Contas será

nomeado pelo Presidente do Tribunal de Contas do Estado, dentre os integrantes da carreira, indicados em lista tríplice na forma da lei respectiva, para mandato de dois anos, permitida uma recondução (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 21.03.2006).

Estado do Amazonas Lei estadual Art. 112. O Ministério

2.423/1996 Público junto ao Tribunal de

Contas será dirigido por um Procurador-Geral, nomeado pelo Governador do Estado, dentre os membros da carreira , permitida uma recondução, tendo tratamento protocolar igual ao de Conselheiro. (Redação dada pelo art. 2º da Lei complementar nº 138, de 20/03/2014)

Estado da Bahia Lei estadual Art. 1º, § 3º. O Procurador-

10.547/2006 Geral será nomeado para

mandato de 02 (dois) anos, dentre os integrantes da carreira , permitida uma recondução, tendo o tratamento protocolar compatível com a relevância do cargo (Redação de acordo com o art. 32 da Lei nº 13.192,

de 06 de novembro de 2014). Estado do Ceará Lei estadual Art. 3º. O Ministério Público

13.720/2005 Especial junto ao Tribunal

de Contas do Estado tem por Chefe o Procurador-Geral, nomeado pelo Presidente do Tribunal de Contas do Estado entre os membros do Ministério Público Especial indicados em lista tríplice pelo Plenário do Tribunal , para mandato de 2 (dois) anos, permitida uma recondução, observado o mesmo procedimento.

Distrito Federal Lei Orgânica do Art. 8º, II. o Procurador-Geral

DF (DT) do Ministério Público junto

ao Tribunal de Contas será indicado, em lista tríplice, pelos integrantes da carreira , e nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma recondução.

Estado do Espírito Lei complementar Art. 1º, § 3º. Os Procuradores

Santo estadual 451/2008 do Ministério Público junto

ao Tribunal de Contas formarão lista tríplice dentre seus integrantes para a escolha de seu Procurador Geral, que será nomeado pelo Governador do Estado, no prazo de 15 (quinze) dias, para mandato de 2 (dois) anos, permitida 1 (uma) recondução (Redação dada pela Lei Complementar nº 491, de 21 de julho de 2009).

Estado de Goiás Lei estadual Art. 29-A. A Procuradoria

16.168/2007 Geral de Contas é dirigida

pelo Procurador Geral de Contas, nomeado em comissão pelo Governador do Estado para mandato de 2 (dois) anos, permitida uma recondução, mediante lista tríplice elaborada pelos integrantes da carreira de qualquer das classes . (Acrescido pela Lei nº 16.925, de XXXXX-03-2010)

Estado do Maranhão Constituição Art. 102-A, § 2º. Os

estadual Procuradores do Ministério

Público junto ao Tribunal de Contas formarão lista tríplice dentre seus integrantes, na forma da Lei Orgânica do Tribunal, para escolha de seu Procurador-Geral , que será nomeado pelo Governador do Estado, para mandato de dois anos, permitida uma recondução (Acrescido pela Emenda à Constituição nº 053, de 20/12/2007).

Estado do Mato Grosso Constituição Art. 51, § 2º. O Ministério

estadual Público de que trata o caput

deste artigo será integrado por 04 (quatro) Procuradores de Contas de carreira própria, dirigido pelo Procurador- Geral de Contas, escolhido pelos integrantes da carreira , para investidura a termo de 02 (dois) anos, vedada a recondução imediata (EC n.º 58/10).

Estado do Mato Grosso Lei complementar Art. 5º. O Colégio de

do Sul estadual 148/2010 Procuradores do Ministério

Público de Contas, órgão de administração superior, é composto por todos os Procuradores de Contas, competindo-lhe: (...) organizar lista tríplice com os nomes dos Procuradores de classe especial candidatos para a indicação do Procurador-Geral , a ser remetida ao Governador do Estado de acordo com esta Lei e o Regimento Interno;

Estado de Minas Constituição Art. 77, § 5º. O Ministério

Gerais estadual Público junto ao Tribunal de

Contas compõe-se de Procuradores, brasileiros, bacharéis em Direito, aprovados em concurso público de provas e títulos e nomeados pelo Governador do Estado, que também escolherá e nomeará o seu Procurador-Geral dentre aqueles indicados em lista tríplice elaborada e composta pelos integrantes da carreira , para mandato de dois anos, permitida uma recondução, na forma de lei complementar (Parágrafo acrescentado pelo art. 1º da Emenda à Constituição nº 69, de

21/12/2004).

Estado do Pará Lei complementar Art. 7º. O Procurador-Geral

estadual 09/92 de Contas será nomeado pelo

Governador do Estado dentre os membros da carreira, escolhido em lista tríplice e elaborada na forma da Lei (Redação dada pela Lei Complementar nº 106 de 21 de julho de 2016).

Estado da Paraíba Lei complementar Art. 77, § 1º O Ministério

estadual 18/1993 Público junto ao Tribunal de

Contas do Estado será chefiado pelo Procurador Geral, com o auxílio de dois Subprocuradores Gerais (Redação dada pela Lei Complementar nº 65, de 31 de maio de 2005).

§ 2º Os cargos definidos no parágrafo anterior serão providos em comissão, dentre os Procuradores do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado da Paraíba , conforme preceitua o art. 77, todos com mandato de dois anos, renovável uma vez por igual período, cabendo ao Governador do Estado nomear o Procurador Geral e ao Presidente do Tribunal a nomeação dos Subprocuradores Gerais (Redação dada pela Lei Complementar nº 65, de 31 de maio de 2005).

Estado do Paraná Lei complementar Art. 148. O Ministério Público

estadual 113/2005 junto ao Tribunal de Contas,

ao qual se aplicam os princípios institucionais da unidade, da indivisibilidade e da independência funcional, é integrado por onze procuradores, sendo chefiado pelo Procurador-Geral escolhido pelo Governador do Estado em lista tríplice formada entre seus membros , para mandato de dois anos, permitida uma recondução pelo mesmo processo.

Estado de Pernambuco Lei estadual Art. 75. O Ministério Público

10.651/1991 Junto ao Tribunal de Contas é

integrado por 03 (três) Procuradores e um Procurador Geral Adjunto dentre os quais será escolhido um Procurador Geral , de provimento em comissão, nomeado pelo Presidente do Tribunal (Redação alterada pelo art. 15 da Lei Complementar nº 36, de 26 de novembro de 2001).

Estado do Piauí Lei estadual Art. 52. O Procurador Geral

5.888/2009 do Ministério Público de

Contas será escolhido e nomeado pelo Governador do Estado do Piauí, dentre os nomes constantes de lista composta por todos os Membros do Ministério Público de Contas , para mandato de dois anos, sendo vedada a recondução.

Parágrafo único. Caso o Governador do Estado do Piauí não efetive a nomeação do Procurador Geral nos quinze dias que se seguirem ao recebimento da lista, será investido automaticamente no cargo o Membro do Ministério Público de Contas mais antigo.

Estado do Rio Grande Lei complementar Art. 7.º O Procurador Geral é

do Norte estadual 178/2000 nomeado pelo Governador

do Estado , dentre os Procuradores, indicados em lista tríplice , após aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros da Assembléia Legislativa.

§ 1.º A lista tríplice será elaborada mediante eleição por voto secreto de dois terços do Conselho Superior e dos Procuradores , em atividade, em um só escrutínio.

Estado do Rio Grande Lei estadual Art. 1º. O Ministério Público

do Sul 11.160/1998 junto ao Tribunal de Contas

do Estado, ao qual se aplicam os princípios constitucionais da unidade, da indivisibilidade e da independência funcional, compõe-se de um (01) Procurador e três (03)

Adjuntos de Procurador, nomeados pelo Governador do Estado, dentre brasileiros, bacharéis em Ciências Jurídicas e Sociais .

Estado de Rondônia Lei complementar Art. 79, § 1º. O Procurador-

estadual 154/1996 Geral do Ministério Público

de Contas será nomeado pelo Governador a partir de lista tríplice elaborada pelo Colégio de Procuradores , na forma que dispuser o seu Regimento Interno, para mandato de 2 (dois) anos, permitida recondução (Redação alterada pela Complementar nº 799, de 25 de setembro de 2014).

Estado de Roraima Lei complementar Art. 93, § 2º. O Ministério

estadual 6/1994 Público Especial junto ao

Tribunal de Contas tem como titular o Procurador-Geral de Contas, nomeado pelo Presidente do Tribunal, do quadro de Procuradores de Contas, indicado em lista tríplice, dentre os mais votados, para um mandato de dois anos , vedada a recondução; (Acrescentado pela Lei complementar 57 de 17.07.02).

Estado de Santa Lei complementar Art. 107, § 1º. O Procurador-

Catarina estadual 202/2000 Geral, nomeado em comissão

pelo Governador do Estado, será escolhido dentre os Procuradores da Fazenda junto ao Tribunal de Contas, observados os mesmos requisitos exigidos para o cargo de Conselheiro , tendo iguais direitos, vantagens e prerrogativas, exceto a vitaliciedade e tratamento protocolar correspondente.

Estado de São Paulo Lei complementar Artigo 5º. O Procurador-Geral

estadual será nomeado pelo 1.110/2010 Governador do Estado para

mandato de 2 (dois) anos, escolhido dentre os Procuradores, mediante lista tríplice elaborada pelo Tribunal , permitida uma única recondução consecutiva (Redação dada pela Lei Complementar nº 1.190, de 19 de dezembro de 2012).

Estado de Sergipe Lei complementar Art. 5º, § 1º. O Cargo de

estadual 36/1997 Procurador-Geral será

exercido por um dos Procuradores, indicados em lista tríplice pelos membros da carreira , nomeado pelo Governador do Estado para mandato de dois anos, permitida uma recondução.

Estado do Tocantins Lei estadual Art. 144, § 1º. O Procurador

1.284/2001 Geral de Contas será

nomeado pelo Governador do Estado dentre os Procuradores de Contas, em lista tríplice, indicada por estes, mediante eleição , para mandato de um ano, renovável uma única vez, consoante o disposto no Regimento Interno do Tribunal.

26. A simples observação da tabela acima - sem adentrar no mérito da constitucionalidade de cada uma das normas acima transcritas - permite constatar que, ante a ausência de expressa disciplina na Carta Política federal quanto ao procedimento de nomeação do Procurador- Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, as unidades federativas formularam diversos modelos para provimento de referido cargo , a evidenciar ausência de consenso mínimo quanto ao alcance das disposições constitucionais em relação ao tema.

27. É bem verdade que a maior parte dos Estados adotaram, sponte propria , o método da lista tríplice, por vezes formada por meio de votação dos próprios membros do Parquet especial (por exemplo, Distrito Federal), outras por meio de deliberação dos Conselheiros dos Tribunais de Contas (por exemplo, Estado do Ceará).

Disso não resulta, contudo, que exista uma obrigatoriedade constitucional de implementação da lista tríplice para nomeação do cargo de Procurador-Geral do Ministério Público junto Tribunal de Contas.

Na realidade, existência das mais diversas formas de escolha do Procurador-Geral do Ministério Público especial no âmbito das unidades da Federação, como acima visto, revela justamente a presença de um dissenso hermenêutico razoável, a impor cautela no exercício da jurisdição constitucional.

28. Bem analisada a questão, impõe-se considerações a respeito da liberdade de conformação de que titular o Poder Legislativo.

29. A Constituição, todos sabemos, até mesmo por uma impossibilidade fática, não encerra, em suas disposições normativas, todas as possibilidades de harmonização e conformação do ordenamento jurídico. Vale dizer, a ordem jurídica como um todo não está abrangida no texto constitucional, a lei não é mera concretização das decisões previamente tomadas pelo constituinte.

Isso significa que a ordem jurídica não se restringe àquilo que está na Constituição, pois, ciente de sua própria limitação, o constituinte outorgou aos Poderes constituídos a capacidade e a legitimação para dar continuidade ao processo de construção do Estado e de suas Instituições. Ao assim proceder, o constituinte originário concebeu a atividade legiferante não apenas como concretização do que já está na Constituição, mas também inovação na ordem jurídica.

Admitir que a Constituição impõe obrigações e objeções a toda e qualquer deliberação legislativa levaria ao absurdo. Acabaria, caso aceitável, com a liberdade do legislador que passaria ao papel de simples desvendador do real significado da Constituição. A flexibilidade indispensável para o desenvolvimento de políticas públicas em conformidade com as necessidades atuais seria suprimida por completo. A maleabilidade inerente à linguagem aberta do texto constitucional seria abolida, de modo que atualizações decorrentes da interpretação seriam inviabilizadas. Em resumo: em razão da própria dinâmica dos fatos, a Carta da Republica já nasceria ultrapassada e, portanto, fadada ao fracasso.

30. Por tais razões, é preciso reconhecer que, não obstante a Constituição estabeleça deveres e proibições em relação a alguns temas, ou seja, fixe limites à atuação do Estado, há uma ampla margem dentro da qual o legislador pode transitar . É o que Robert Alexy chama de âmbito facultado , isto é, o quadrante no qual algo não é proibido nem obrigatório, portanto, o legislador tem a faculdade de inovar no ordenamento positivo com vasta liberdade de conformação.

Nesse sentido, Robert Alexy 5 , reportando-se à metáfora da moldura, acentua:

"(...) o que é obrigatório ou proibido é a moldura; o que é facultado - ou seja, nem obrigatório, nem proibido - é aquilo que se encontra no interior da moldura . Nesse sentido, a discricionariedade do legislador é definida por aquilo que é facultado. Essa discricionariedade é de natureza estrutural. Seria também possível falar em uma discricionariedade substancial decorrente da estrutura das normas constitucionais. O que é decisivo é que a sua extensão é determinada por aquilo que é juridicamente válido em virtude das normas constitucionais. Portanto, a discricionariedade estrutural decorre dos limites daquilo que a constituição definitivamente obriga ou proíbe .

(...)

O modelo da moldura foi até agora descrito com o auxílio dos conceitos de dever, de proibição e de faculdade. Mas é possível fazê-lo também com o auxílio dos conceitos de necessidade, impossibilidade e possibilidade. Aquilo que a constituição obriga é constitucionalmente necessário; o que ela proíbe, constitucionalmente impossível; e o que ela faculta não é constitucionalmente nem necessário, nem impossível, mas meramente possível . (...)"

Vê-se, portanto, que os limites da liberdade de conformação do legislador são balizados, de um lado, pelo que é constitucionalmente obrigatório e, de outro lado, pelo que é constitucionalmente proibido , dentro dessa moldura encontra-se a esfera de atuação discricionária do Poder Legislativo, em cujo âmbito são realizadas escolhas possíveis.

31. Com efeito, reitero, nenhuma ordem constitucional é capaz de encerrar a totalidade do fenômeno jurídico-normativo de uma determinada comunidade. É por essa razão que a Constituição confere, ao legislador, amplo espectro para fazer ou deixar de fazer em conformidade com a conveniência e oportunidade que lhe é dispensada.

Disso resulta que, ao contrário do que ocorreria caso se adotasse a concepção da Constituição como instrumento veiculador de deveres e de obrigações para todos os aspectos imagináveis da atividade legislativa - o que a doutrina chama de Constituição genoma -, não é necessário reconhecer, no texto constitucional, norma autorizativa para toda e qualquer deliberação legislativa .

Pressupor em outro sentido levaria à consequência inevitável e absurda de que tudo deriva e desabrocha magicamente do texto da Constituição, como se todos os aspectos da vida estivessem lá à espera da descoberta pelo legislador e pelo intérprete. Seria como se a Constituição tivesse uma resposta prévia e imediata a respeito de todas as particularidades e circunstâncias, presentes e futuras, da vida política e jurídica do país.

32. Daí se vê, com relativa facilidade, que incumbe ao Poder Legislativo o papel de primeiro intérprete e concretizador da Carta Fundamental, sendo-lhe outorgada, reforço, ampla margem de autonomia determinativa para transitar dentro da moldura do que é constitucionalmente necessário e do que é constitucionalmente impossível.

Nessa toada, Paulo Gustavo Gonet Branco 6 destaca:

"A superioridade das normas constitucionais se manifesta, afinal, no efeito de condicionar do conteúdo de normas inferiores. São, nesse sentido, normas de normas. As normas constitucionais, situadas no topo da pirâmide jurídica, constituem o fundamento de validade de todas as outras normas inferiores e, até certo ponto, determinam ou orientam o conteúdo material destas .

Esse traço das normas constitucionais, porém, deve ser compreendido nos termos devidos. Não é correto supor que as normas constitucionais determinam integralmente todo o conteúdo possível das normas infraconstitucionais. Elas regulam apenas em parte a deliberação legislativa que lhes confere desenvolvimento . O legislador, no entanto, na tarefa de concretizar o que está disposto na norma constitucional, não perde a liberdade de conformação, a autonomia de determinação . Mas essa liberdade não é plena, não pode prescindir dos limites decorrentes das normas constitucionais. Daí o oportuno ensinamento de Canotilho, quando alerta que "é preciso não confundir a ideia do direito constitucional como direito paramétrico, positivo e negativo, dos outros ramos do direito, com a ideia do direito legal como simples derivação e execução das normas constitucionais".

(...)

Uma vez que o direito constitucional convive com boa margem de autonomia dos demais ramos do Direito, não há como deduzir uma solução legislativa necessária para cada assunto que o constituinte deixa ao descortino da lei. Deve-se reconhecer que o legislador é o intérprete e concretizador primeiro da Constituição, e as suas deliberações, sempre que condizentes com o sistema constitucional e com os postulados da proporcionalidade, devem ser acolhidas e prestigiadas, não podendo ser substituídas por outras que acaso agentes públicos - do Executivo ou do Judiciário - estimem preferíveis ."

33. Inequivocamente, portanto, reconhecido o importante papel desenvolvido pelo legislador infraconstitucional e sua margem de discricionariedade, há de se respeitar e prestigiar, desde que em conformidade com as balizas constitucionais, suas deliberações consubstanciadas nos atos normativos por ele elaboradas.

Reconhecer a existência dessa margem de conformação significa conferir ao Poder Legislativo um círculo deliberativo exclusivo em relação ao qual suas opções devem ser respeitadas em sua autoridade e em sua legitimação, sem que se revele lícito ao Poder Executivo ou ao Poder Judiciário substituir as escolhas legislativas por critérios próprios que julguem mais adequados.

34. Sempre atual, nesse contexto, a lição de Thomas Cooley 7 :

"Deve ser evidente para todos que o poder de declarar nulo um ato legislativo é um poder que o juiz, consciente da falibilidade do julgamento humano, se esquivará de exercer , sempre que o respeito a seus deveres e juramento oficial exijam a declinação do seu exercício. (...) Os tribunais devem declarar atos legislativos inconstitucionais e nulos em alguns casos, mas não porque o Poder Judiciário é superior em grau ou dignidade ao Poder Legislativo . Ao serem instados a declarar o sentido da lei nos casos que chegam diante si, eles [Tribunais] devem fazer cumprir a Constituição como a Lei Suprema , sempre que um dispositivo legislativo entra em conflito com ela. Mas os Tribunais sentam, não para rever ou revisar os atos legislativos, mas para fazer prevalecer a vontade legislativa; e, apenas onde eles observam que o legislador desbordou dos limites constitucionais , eles estão em liberdade de desconsiderar sua ação (...)."

Thomas Cooley, Chief Justice da Suprema Corte de Michigan, exorta, no fragmento antes transcrito, a todos nós, Juízes no exercício da jurisdição constitucional, ao inexorável e imprescindível exercício da autocontenção . Como bem acentua, o Poder Judiciário, apesar de possuir a primazia da última palavra em matéria constitucional, não é superior em hierarquia, grau ou dignidade em relação aos demais Poderes da República. Seu papel é o de fazer prevalecer a Lei Suprema de nosso país, a Constituição de 1988.

O poder outorgado, expressamente, aos Juízes e Tribunais, pela Constituição da Republica, de declarar a inconstitucionalidade de leis e atos normativos vem atrelado a elevado ônus argumentativo que impõe ao julgador , tendo em vista os princípios da separação de poderes e da presunção de constitucionalidade dos diplomas normativos, o exercício do judicial review com deferência ao Poder Legislativo, com fidelidade ao papel institucional do Poder Judiciário e com prudência na eleição dos fundamentos justificadores da imprescindibilidade da pronúncia de nulidade por ele exarada.

Vale dizer, o poder de controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos vem associado a elevado encargo no que diz respeito à fundamentação do ato decisório. Desse modo, a lei ou decreto para ter reconhecida sua inconstitucionalidade e declarada sua nulidade, pelo Poder Judiciário, há de estar em manifesto e incontornável conflito com a Lei Fundamental.

Colho do magistério doutrinário do Ministro Luís Roberto Barroso 8 :

"(...) Em um Estado constitucional de direito, os três Poderes interpretam a Constituição . De fato, a atividade legislativa destina-se, em última análise, a assegurar os valores e a promover os fins constitucionais. A atividade administrativa, por sua vez, tanto normativa como concretizadora, igualmente se subordina à Constituição e destina-se a efetivá-la. O Poder Judiciário, portanto, não é o único intérprete da Constituição , embora o sistema lhe reserve a primazia de dar a palavra final. Por isso mesmo, deve ter uma atitude de deferência para com a interpretação levada a efeito pelos outros dois ramos do governo, em nome da independência e harmonia dos Poderes .

A presunção de constitucionalidade, portanto, é uma decorrência do princípio da separação de Poderes e funciona como fator de autolimitação da atuação judicial . Em razão disso, não devem juízes e tribunais, como regra, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo quando:

a) a inconstitucionalidade não for patente e inequívoca , existindo tese jurídica razoável para preservação da norma;

b) seja possível decidir a questão por outro fundamento , evitando-se a invalidação do ato de outro Poder;

c) existir interpretação alternativa possível , que permita afirmar a compatibilidade da norma com a Constituição."

35. Existindo, portanto, dissenso hermenêutico razoável apto a justificar a legitimidade de interpretações constitucionais diversas, o Poder Judiciário deve agir com autocontenção e preservar a validade das deliberações positivadas pelos órgãos legitimados a exercerem essas escolhas, resguardando, assim, a presunção de constitucionalidade dos atos normativos. Nesse sentido, inclusive, é a jurisprudência desta Corte Suprema:

"14. A autocontenção judicial requer o respeito à escolha democrática do legislador, à míngua de razões teóricas ou elementos empíricos que tornem inadmissível a sua opção , plasmada na reforma trabalhista sancionada pelo Presidente da República, em homenagem à presunção de constitucionalidade das leis e à luz dos artigos 5º, incisos IV e XVII, e 8º, caput, da Constituição, os quais garantem as liberdades de expressão, de associação e de sindicalização."

( ADI XXXXX/DF , Red. p/ acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal

Pleno, DJe 23.4.2019)

"10. A existência de dissenso hermenêutico razoável apto a justificar a legitimidade de interpretações constitucionais diversas impõe ao Poder Judiciário agir com autocontenção e preservar a validade das deliberações positivadas pelos órgãos legitimados a exercer essas escolhas , resguardando a presunção de constitucionalidade dos atos normativos."

(ADI 5.795-MC/DF , de minha relatoria , Tribunal Pleno, j. 22.8.2022, DJe 29.8.2022)

É por essa razão que a atividade hermenêutica exercida pelos magistrados encontra limites nos signos linguísticos constantes do texto normativo, ou seja, a interpretação conferida aos diplomas legislativos deve guardar relação de conexidade com o significado das palavras insertas no dispositivo objeto de aplicação, de modo a que se mantenha, o quadrante interpretativo, dentro da moldura do texto.

Não se está, sob qualquer aspecto, a afirmar que a atividade desenvolvida pelo Poder Judiciário é meramente mecânica, fruto de interpretação literal e lógica, pelo contrário . Reconheço, na linha de antiga lição de Vicent M. Barret Jr. 9 , que as palavras, como símbolos, são imperfeitas, mudam e são, totalmente, incapazes de figurarem como portadoras de significado fixo e definitivo , motivo pelo qual, para adquirirem verdadeiro significado , não prescindem de uma análise histórica, social, sistemática, finalística e global em conformidade com os postulados da hermenêutica jurídica.

O que não se justifica constitucionalmente é a intervenção judicial no âmbito das escolhas políticas, de competência privativa dos demais órgãos de soberania estatal, concretizada por meio de indevida ressignificação do conteúdo normativo das leis e da Constituição para adequá-lo, unicamente, aos sentidos e alcances compatíveis com as ambições do intérprete , em manifesta usurpação das atribuições dos

Poderes legítimos.

36. Em síntese: o exercício do controle de constitucionalidade de leis e atos normativos impele o Poder Judiciário ao respeito ao espaço privativo de deliberação constitucionalmente atribuído aos demais Poderes da República e à observância das escolhas políticas legitimamente adotadas, no contexto de um Estado Democrático de Direito, pelos representantes do povo, impondo-se, dessa forma, fidelidade aos limites inerentes à atividade hermenêutica.

37. No caso em análise, inexiste norma constitucional que obrigue diretamente a elaboração de lista tríplice para preenchimento do cargo de Procurador-Geral do Ministério Público de Contas, tampouco, como exaustivamente demonstrado, especialmente a partir da tabela acima colacionada, consenso no âmbito legislativo, primeiro intérprete e concretizador da Constituição da Republica, a respeito da obrigatoriedade de observância desse método de escolha.

Frente a tais considerações, reconhecida a liberdade de conformação titularizada pelo Poder Legislativo, não havendo, na hipótese, obrigação constitucional nem proibição constitucional quanto ao tema, há de se preservar, em exercício da autocontenção, a deliberação legislativa que, a meu sentir, se encontra, na alcunha de Robert Alexy, dentro do âmbito facultado .

38. Enfatizo, no entanto, que a liberdade de conformação conferida aos Estados-membros da Federação encontra, por óbvio, limites no próprio arcabouço constitucional. Assim, por exemplo, uma vez reconhecida, por esta Suprema Corte, independência funcional aos membros do Parquet de Contas, revela-se indispensável que a nomeação de seu Procurador-Geral se dê entre os membros da carreira.

É que o provimento de cargos em comissão (art. 37, V, CF)- caracterizado, sobretudo, pela livre nomeação e exoneração, pela subordinação, pela transitoriedade -, pela sua própria natureza constitucional, não viabiliza, tal como imposto pela autonomia funcional, o exercício de suas atribuições de forma independente e equidistante das instâncias políticas e do próprio Tribunal de Contas.

Desse modo, decorre da independência funcional dispensada aos membros do Ministério Público especial a necessidade de nomeação do Procurador-Geral do Ministério Público de Contas dentre os membros da carreira.

39. Desse modo, considerando que, na hipótese, o projeto de lei que originou a redação dada ao art. 112 da Lei 2.423/1996 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas LOTCE/AM) foi encaminhado pelo próprio TCE/AM, respeitado, portanto, seu poder de iniciativa ( ADI 4.418/TO, Rel. Min. Dias Toffoli , Tribunal Pleno, j. 15.12.2016, DJe 20.3.2017; ADI XXXXX/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes , Tribunal Pleno, j. 14.02.2020, DJe 20.3.2020, v.g. ), que ausente obrigação e proibição constitucional quanto à necessidade de elaboração de lista tríplice para preenchimento do cargo de Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas e que a elaboração de lista tríplice não consubstancia, por si só, outorga de autodeterminação institucional, deve ser reconhecido competir aos Estados-membros no desempenho de sua autonomia político-administrativa, a definição quanto ao método de escolha para provimento de referido cargo.

40. Ve-se, portanto, que a norma ora questionada, ao contrário do sustentado pela autora, ao deixar de estabelecer procedimento de lista tríplice para nomeação do Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, não colide com a Constituição Federal, pois traduz opção política do legislador adotado em conformidade com a margem de discricionariedade que lhe foi atribuída pelo próprio texto constitucional.

VIII) CONCLUSÃO

41. Em síntese, não se revela, em face do texto constitucional, obrigatória a elaboração de lista tríplice para provimento do cargo de Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas pelas seguintes razões:

a) estende-se, aos membros do Parquet de Contas, apenas as garantias subjetivas inerentes aos membros do Ministério

Público comum;

b ) inaplicável, ao MP de Contas, as prerrogativas institucionais do Parquet comum (por exemplo, autonomia administrativa, financeira, orçamentária);

c) a expressão forma de investidura constante do art. 130 da Constituição Federal faz referência exclusivamente à forma como o membro do Ministério Público de Contas ingressa na carreira, estabelecendo vínculo jurídico-administrativo originário;

d ) inaplicáveis, na hipótese, a Lei 8.625/1993 ( Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) e a Lei Complementar 75/1993 (Lei do Ministério Público da União) e o princípio da simetria;

e ) a Carta Política é absolutamente silente quanto ao procedimento de escolha do Procurador-Geral do Parquet especial, motivo pelo qual deve ser reconhecida ampla liberdade de conformação do legislador infraconstitucional;

f ) a existência de dissenso hermenêutico razoável apto a justificar a legitimidade de interpretações constitucionais diversas impõe ao Poder Judiciário agir com autocontenção e preservar a validade das deliberações positivadas pelos órgãos legitimados a exercer essas escolhas, resguardando a presunção de constitucionalidade dos atos normativos.

42. Ante o exposto, conheço da presente ação direta de inconstitucionalidade e, no mérito, julgo improcedente o pedido deduzido.

É como voto.

PLENÁRIO

EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.427

PROCED. : AMAZONAS

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

ADV.(A/S) : LUIS MAXIMILIANO LEAL TELESCA MOTA (14848/DF)

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO AMAZONAS

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO AMAZONAS

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu da presente ação direta de inconstitucionalidade e, no mérito, julgou improcedente o pedido deduzido, nos termos do voto da Relatora, Ministra Rosa Weber (Presidente). Plenário, Sessão Virtual de 25.8.2023 a 1.9.2023.

Composição: Ministros Rosa Weber (Presidente), Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Nunes Marques, André Mendonça e Cristiano Zanin.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário