RECURSO ESPECIAL Nº 1.257.886 - PE (2011/XXXXX-4)
| RELATOR |
: |
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES |
| RECORRENTE |
: |
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF |
| ADVOGADO |
: |
MARIA DOS PRAZERES DE OLIVEIRA E OUTRO (S) |
| RECORRIDO |
: |
CEARÁ SEGURANÇA DE VALORES LTDA |
| ADVOGADO |
: |
MANUEL LUIS DA ROCHA NETO E OUTRO (S) |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇAO. EDITAL. QUALIFICAÇAO TÉCNICA. PROVA DE EXPERIÊNCIA PRÉVIA NO DESEMPENHO DE ATIVIDADES SIMILARES OU CONGÊNERES AO OBJETO LICITADO.
1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança com o objetivo, entre outros, de reconhecer a ilegalidade de cláusula editalícia que prevê, a título de demonstração de qualificação técnica em procedimento licitatório, a comprovação de experiência anterior em exercício de atividades congêneres ou similares ao objeto da licitação.
2. A instância ordinária reconheceu a ilegalidade dessa cláusula por entender que havia significante abalo ao princípio da competitividade, com ofensa ao art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93.
3. Nas razões recursais, sustenta a parte recorrida ter havido violação ao art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93, ao argumento de que a exigência editalícia de prévia experiência no desempenho de atividades objeto da licitação não viola o princípio da igualdade entre os licitantes, na perspectiva de que a Lei de Licitações prevê que a qualificação técnica assim o permite. Aponta, ainda, divergência jurisprudencial a ser sanada.
4. Não fere a igualdade entre os licitantes, nem tampouco a ampla competitividade entre eles, o condicionamento editalício referente à experiência prévia dos concorrentes no âmbito do objeto licitado, a pretexto de demonstração de qualificação técnica, nos termos do art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93.
5. Os princípios da igualdade entre os concorrentes e da ampla competitividade não são absolutos, devendo ser ponderados com outros princípios próprios do campo das licitações, entre eles o da garantia da seleção da melhor proposta e o da segurança do serviço/produto licitado.
6. Tem-se aí exigência plenamente proporcional pois (i) adequada (a prévia experiência em atividades congêneres ou similares ao objeto licitado é medida que faz presumir, como meio, a qualificação técnica - o fim visado), (ii) necessária (a prévia experiência em atividades congêneres ou similares ao objeto licitado é medida de fácil demonstração, autorizando a sumarização das exigências legais) e (iii) proporcional em sentido estrito (facilita a escolha da Administração Pública, porque nivela os competidores uma vez que parte de uma qualificação mínima, permitindo, inclusive, o destaque objetivo das melhores propostas com base no background dos licitantes).
7. Precedentes desta Corte Superior.
8. Recurso especial provido.
ACÓRDAO
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
"A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque."
Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou, justificadamente, do julgamento o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha.
Brasília (DF), 03 de novembro de 2011.
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES , Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.257.886 - PE (2011/XXXXX-4)
| RELATOR |
: |
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES |
| RECORRENTE |
: |
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF |
| ADVOGADO |
: |
MARIA DOS PRAZERES DE OLIVEIRA E OUTRO (S) |
| RECORRIDO |
: |
CEARÁ SEGURANÇA DE VALORES LTDA |
| ADVOGADO |
: |
MANUEL LUIS DA ROCHA NETO E OUTRO (S) |
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Trata-se de recurso especial interposto pela Caixa Econômica Federal - CEF, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGAO ELETRÔNICO. PRELIMINARES. PERDA DE OBJETO. EXISTÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. ATO DE GESTAO. INVIABILIDADE DO WRIT. ENTENDIMENTO SUPERADO. ENUNCIADO Nº 333 DA SÚMULA DO COL. STJ. SENTENÇA EXTRA PETITA. CORRELAÇAO LÓGICA DO PEDIDO. REJEIÇAO DAS PRELIMINARES. MÉRITO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. EXIGÊNCIA DE ATESTADO DE EXPERIÊNCIA ANTERIOR EM SERVIÇO IDÊNTICO AO LICITADO. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. NOME DA EMPRESA OFERTANTE DO LANCE. MÁCULA NAO CARACTERIZADA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. INEXISTÊNCIA DE SUA INCIDÊNCIA NOS MOLDES VINDICADOS PELA IMPETRANTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
- Subsiste interesse processual ao impetrante, mesmo na ocorrência de revogação do ato reputado ilegal, pois conquanto ter a Caixa expurgado o Pregão Eletrônico nº 002/7030-2007-GILIC/RE, ato contínuo instaurou o Pregão Eletrônico nº 025/7030-2007-GILIC/RE, o qual reproduz a identidade de cláusulas e objeto a ser licitado do edital revogado.
- Sobre a inviabilidade da utilização do writ a atacar procedimento licitatório de empresa pública, a questão resta superada, isso em razão do Enunciado nº 333 da Súmula do col. STJ, de teor: "Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação
promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública."
- A preliminar de a sentença ser extra petita deve igualmente ser afastada. A determinação para que a autoridade coatora não repita licitação com as mesmas máculas já detectadas no remédio heróico é medida que tem por desiderato evitar o desrespeito às decisões emanadas do Judiciário. Do contrário, restaria inócuo o provimento jurisdicional, pois bastava ao impetrado revogar o ato impugnado e renová-lo, com os mesmos vícios apontados, em clara afronta à decisão exarada pelo Juízo a quo. Ademais, o pedido de anulação do certame tem como consectário lógico a renovação do ato impugnado livre das eivas motivadoras de sua nulidade.
- A cláusula
do edital, ao prever a comprovação prévia de atividade exclusiva vigilância ostensiva, interpretação essa forçosa, por conta da ausência de possibilidade expressa de a licitante comprovar a referida experiência em atividades congêneres ou similares ao objeto de licitado. Resta, portanto, evidente a ofensa ao disposto no art. 30, inc. II, da Lei 8.666/93. Irretocável, pois, o comando sentencial, nesse ponto.
- É consabido que qualquer licitante/interessado deve ter pleno acesso a todos os percalços das licitações públicas, possibilitando, assim, o seu efetivo controle. Tal diretriz é alcançada mediante a divulgação dos atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação. Todavia, ao caso, é induvidoso que o lance não restará oculto aos licitantes, e sim tão-só o nome da empresa que o ofertou. O edital impugnado reproduziu disposição expressamente contida no art. 7º, inc. XII, do Decreto nº 3.697/2000, instrumento normativo regulamentador do pregão eletrônico. Nessa senda, o dispositivo em comento tem por desiderato evitar o odioso conluio entre os licitantes, resguardando o nome da empresa licitante tão-só durante a fase de lances.
- Após percuciente análise do Edital, não se é possível verificar qualquer cláusula a impor o cálculo de contribuições sociais indevidas. Tampouco a planilha às fls. 152/153 do Anexo III é idônea a legitimar suposta ilação. Nesta, simplesmente, há células individualizando o valor unitário global, composição percentual da parcela e valor total global, sem menção a tais contribuições, hipóteses de incidências e isenções. De rigor, portanto, a reforma da sentença vergastada, no ponto debatido.
Apelação parcialmente provida.
Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.
Nas razões recursais, sustenta a parte recorrida ter havido violação ao art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93, ao argumento de que a exigência editalícia de prévia experiência no desempenho de atividades objeto da licitação não viola o princípio da igualdade entre os licitantes, na perspectiva de que a Lei de Licitações prevê que a qualificação técnica assim o permite. Aponta, ainda, divergência jurisprudencial a ser sanada.
Sem contra-razões.
O juízo de admissibilidade foi positivo nas instâncias ordinárias e o recurso foi regularmente processado.
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso especial.
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.257.886 - PE (2011/XXXXX-4)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇAO. EDITAL. QUALIFICAÇAO TÉCNICA. PROVA DE EXPERIÊNCIA PRÉVIA NO DESEMPENHO DE ATIVIDADES SIMILARES OU CONGÊNERES AO OBJETO LICITADO.
1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança com o objetivo, entre outros, de reconhecer a ilegalidade de cláusula editalícia que prevê, a título de demonstração de qualificação técnica em procedimento licitatório, a comprovação de experiência anterior em exercício de atividades congêneres ou similares ao objeto da licitação.
2. A instância ordinária reconheceu a ilegalidade dessa cláusula por entender que havia significante abalo ao princípio da competitividade, com ofensa ao art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93.
3. Nas razões recursais, sustenta a parte recorrida ter havido violação ao art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93, ao argumento de que a exigência editalícia de prévia experiência no desempenho de atividades objeto da licitação não viola o princípio da igualdade entre os licitantes, na perspectiva de que a Lei de Licitações prevê que a qualificação técnica assim o permite. Aponta, ainda, divergência jurisprudencial a ser sanada.
4. Não fere a igualdade entre os licitantes, nem tampouco a ampla competitividade entre eles, o condicionamento editalício referente à experiência prévia dos concorrentes no âmbito do objeto licitado, a pretexto de demonstração de qualificação técnica, nos termos do art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93.
5. Os princípios da igualdade entre os concorrentes e da ampla competitividade não são absolutos, devendo ser ponderados com outros princípios próprios do campo das licitações, entre eles o da garantia da seleção da melhor proposta e o da segurança do serviço/produto licitado.
6. Tem-se aí exigência plenamente proporcional pois (i) adequada (a prévia experiência em atividades congêneres ou similares ao objeto licitado é medida que faz presumir, como meio, a qualificação técnica - o fim visado), (ii) necessária (a prévia experiência em atividades congêneres ou similares ao objeto licitado é medida de fácil demonstração, autorizando a sumarização das exigências legais) e (iii) proporcional em sentido estrito (facilita a escolha da Administração Pública, porque nivela os competidores uma vez que parte de uma qualificação mínima, permitindo, inclusive, o destaque objetivo das melhores propostas com base no background dos licitantes).
7. Precedentes desta Corte Superior.
8. Recurso especial provido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Trata-se, na origem, de mandado de segurança com o objetivo, entre outros, de reconhecer a ilegalidade de cláusula editalícia que prevê, a título de demonstração de qualificação técnica em procedimento licitatório, a comprovação de experiência anterior em exercício de atividades congêneres ou similares ao objeto da licitação.
A instância ordinária reconheceu a ilegalidade dessa cláusula por entender que havia significante abalo ao princípio da competitividade, com ofensa ao art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93.
Nas razões recursais, sustenta a parte recorrida ter havido violação ao art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93, ao argumento de que a exigência editalícia de prévia experiência no desempenho de atividades objeto da licitação não viola o princípio da igualdade entre os licitantes, na perspectiva de que a Lei de Licitações prevê que a qualificação técnica assim o permite. Aponta, ainda, divergência jurisprudencial a ser sanada.
Penso que assiste razão à parte recorrente.
Não fere a igualdade entre os licitantes, nem tampouco a ampla competitividade entre eles, o condicionamento editalício referente à experiência prévia dos concorrentes no âmbito do objeto licitado, a pretexto de demonstração de qualificação técnica, nos termos do art. 30, inc. II, da Lei n. 8.666/93.
Os princípios da igualdade entre os concorrentes e da ampla competitividade não são absolutos, devendo ser ponderados com outros princípios próprios do campo das licitações, entre eles o da garantia da seleção da melhor proposta e o da segurança do serviço/produto licitado.
Tem-se aí exigência plenamente proporcional pois (i) adequada (a prévia experiência em atividades congêneres ou similares ao objeto licitado é medida que faz presumir, como meio, a qualificação técnica - o fim visado), (ii) necessária (a prévia experiência em atividades congêneres ou similares ao objeto licitado é medida de fácil demonstração, autorizando a sumarização das exigências legais) e (iii) proporcional em sentido estrito (facilita a escolha da Administração Pública, porque nivela os competidores uma vez que parte de uma qualificação mínima, permitindo, inclusive, o destaque objetivo das melhores propostas com base no background dos licitantes).
Neste sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇAO. EXIGÊNCIAS DO EDITAL. GARANTIAS PARA CONTRATO DE GRANDE VULTO. APRECIAÇAO PELO TRIBUNAL ORDINÁRIO COM BASE EM ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA 07/STJ. INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. VINCULAÇAO DA ADMINISTRAÇAO E DOS PARTICIPANTES. PRESSUPOSTOS DE SUA MUTABILIDADE. OBSERVÂNCIA.
1. Entende esta Corte que não se comete violação ao art. 30, II, da Lei nº 8.666/93, quando, em procedimento licitatório, a Administração Pública edita ato visando cercar o Poder Público de garantias para a realização do contrato de grande vulto e de extremo interesse para os administrados.
[...]
5. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp XXXXX/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.10.2010)
DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇAO. SERVIÇOS DE ENGENHARIA DE GRANDE PORTE. EDITAL. REQUISITOS DE CAPACITAÇAO TÉCNICA. COMPROVAÇAO DE EXPERIÊNCIA ANTERIOR. POSSIBILIDADE.
[...]
2. Em se tratando de licitação de serviços de engenharia de grande porte, não há por que cogitar de ilegalidade da norma editalícia que exige a comprovação de experiência anterior em obra similar à licitada, porquanto concebida com propósito de permitir à Administração Pública avaliar a capacidade técnica dos interessados em com ela contratar nos exatos termos do que prescreve a primeira parte do do inciso II do art. 30 da Lei n. 8.666/93: "comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação (...)".
3. Há situações em que as exigências de experiência anterior com a fixação de quantitativos mínimos são plenamente razoáveis e justificáveis, porquanto traduzem modo de aferir se as empresas licitantes preenchem, além dos pressupostos operacionais propriamente ditos vinculados ao aparelhamento e pessoal em número adequado e suficiente à realização da obra , requisitos não menos importantes, de ordem imaterial, relacionados com a organização e logística empresarial.
4. A ampliação do universo de participantes não pode ser implementada indiscriminadamente de modo a comprometer a segurança dos contratos, o que pode gerar graves prejuízos para o Poder Público.
5. Recurso especial não-provido. (REsp XXXXX/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJU 6.3.2006)
Com essas considerações, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso especial.
CERTIDAO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
| Número Registro: 2011/XXXXX-4 |
PROCESSO ELETRÔNICO |
REsp 1.257.886 / PE |
Números Origem: XXXXX83000022610 98794
| PAUTA: 25/10/2011 |
JULGADO: 03/11/2011 |
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Relator
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA VASCONCELOS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇAO
| RECORRENTE |
: |
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF |
| ADVOGADO |
: |
MARIA DOS PRAZERES DE OLIVEIRA E OUTRO (S) |
| RECORRIDO |
: |
CEARÁ SEGURANÇA DE VALORES LTDA |
| ADVOGADO |
: |
MANUEL LUIS DA ROCHA NETO E OUTRO (S) |
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Licitações
CERTIDAO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem destaque."
Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou, justificadamente, do julgamento o Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha.
| Documento: XXXXX |
Inteiro Teor do Acórdão |
- DJe: 11/11/2011 |
