Tribunal de Justiça do Estado da Bahia TJ-BA - Mandado de Segurança: MS XXXXX-59.2018.8.05.0000 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Seção Cível de Direito Público

Processo: MANDADO DE SEGURANÇA (CÍVEL) n. XXXXX-59.2018.8.05.0000

Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público

IMPETRANTE: LUIS EDUARDO DE OLIVEIRA CAMPOS

Advogado(s): MANUELA CASTOR DOS SANTOS

IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e outros

Advogado(s):

ACORDÃO

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. PROMOÇÃO NA CARREIRA MILITAR AO POSTO DE CORONEL. CRITÉRIO LEGAL. MERECIMENTO. DECRETO Nº 28.792/82 IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA LISTA DE ACESSO PREFERENCIAL – LAP. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

Não há falar em inadequação da via eleita quando a impetração se volta contra os efeitos concretos de uma lei, pendente de regulamentação, e que inaugurou critérios de promoção à patente de Coronel da PM contrariando as disposições legais e regulamentares atinentes à matéria que dispunham como único critério de acesso, o merecimento, malferindo suposto direito líquido e certo.

Para promoção ao posto de Coronel, serão organizados apenas Quadros de Acesso por Merecimento. Art. 25, § 6º do Decreto 28.792/82.

A Lista de acesso preferencial - LAP, inaugurada com a lei 7990/91, em contradição à exigência contida na própria norma (art. 127, I) de que a promoção para o cargo de Coronel da polícia militar, dar-se-á tão somente pelo critério do merecimento, possibilitou que figurassem na lista os oficiais pré-qualificados pelo critério de antiguidade e de merecimento em total afronta ao sistema jurídico vinculado à matéria.

Direito líquido e certo do impetrante à aplicação da Lista de Acesso por Merecimento, como critério de promoção para a graduação de Coronel, afastando-se a aplicação da Lista de Acesso Preferencial.

Segurança concedida.

ACÓRDÃO:

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança nº 8017134-59.2018.805.0000, em que figura como impetrante Luís Eduardo de Oliveira Campos e impetrado o Governador do Estado da Bahia

ACORDAM os Desembargadores componentes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça da Bahia em CONCEDER a segurança pretendida, pelas razões a seguir expendidas.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

DECISÃO PROCLAMADA

Preliminar rejeitada, segurança concedida, por unanimidade.

Salvador, 14 de Novembro de 2019.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Seção Cível de Direito Público

Processo: MANDADO DE SEGURANÇA (CÍVEL) n. XXXXX-59.2018.8.05.0000

Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público

IMPETRANTE: LUIS EDUARDO DE OLIVEIRA CAMPOS

Advogado(s): MANUELA CASTOR DOS SANTOS

IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e outros

Advogado(s):

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado por Luis Eduardo de Oliveira Campos contra omissão reputada ilegal do Governador do Estado da Bahia e do Comandante Geral da Polícia Militar do Estado da Bahia.

Em suas razões, alegou que já conta com quase 40 (quarenta) anos de atividade policial militar, sem qualquer advertência ou repreensão; que ocupa a patente de tenente coronel da polícia militar, figurando há anos nas listas de acesso ao posto de Coronel PM, sempre entre os primeiros colocados; que a promoção para o posto de Coronel PM, em razão de expressa previsão legal, somente ocorre pelo critério de merecimento, construindo-se a lista de acesso pelo quantitativo de pontos que o Oficial PM soma no curso de sua carreira, nos termos da Lei Estadual de nº 3.955, de 07 de Dezembro de 1981, regulamentada pelo decreto n. 28.792/1982; que a lei 7.990/2001, de forma complementar tratou da promoção em seus artigos 127 e 128; que, com suposto alicerce Lista de Acesso Preferencial - LAP, a Comissão de Promoção, vem preterindo os Oficiais melhores classificados e, por isso mesmo, mais aptos à promoção ao último posto da Corporação, preferindo elevar ao posto máximo, os Tenentes Coronéis de menor pontuação; que referida lista de acesso preferencial se mostra ilegal, na medida em que a matéria ainda depende de regulamentação, devendo ser utilizada a LAM – Lista de Acesso por Merecimento, que é elaborada através de critérios objetivos, claros e bem definidos pelo seu regulamento, critérios estes, destaque-se, que se constituem como patrimônio imaterial construído por cada oficial PM ao longo da sua vida profissional; que, pelo critério da LAP, muito raramente são promovidos os melhores classificados, priorizando-se aqueles que ocupam as últimas colocações, inclusive respondendo a processo penal; que a jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que o ato de promoção constitui ato administrativo vinculado e que esta E. Corte já se manifestou em situação idêntica reconhecendo o direito à observância da lista de acesso por merecimento para as promoções dos oficiais da PM, nos autos do mandado de segurança n. 0000114-65.2016.805.0000.

Com tais considerações, requereu o deferimento de liminar para que os Impetrados se abstenham, para fins de promoção dos Tenentes Coronéis Policiais Militares, da utilização da LAP – Lista de Acesso Preferencial, pautando todo o processo de promoção exclusivamente com base na LAM – Lista de Acesso Por Merecimento, até o julgamento definitivo deste writ. Ao final, pela concessão da segurança definitiva e pela declaração incidental da inconstitucionalidade da utilização da Lista de acesso preferencial para promoção dos Oficiais Policiais Militares para o posto de CORONEL PM.

Através da decisão de XXXXX foi indeferida a liminar.

O Estado da Bahia, intervindo no feito, apresentou a defesa de id. XXXXX, aduzindo carência de ação, por impropriedade da via eleita; inexistência de direito líquido e certo. No mérito, aduziu: que a LAP- Lista de Acesso Preferencial, criada pela lei estadual 7.990/2001, resulta do julgamento pela Comissão de promoções, do oficial que, na Lista de Acesso por Merecimento- LAM figuram com a pontuação igual ou superior à média do total de pontos dos concorrentes, para submissão ao governador do Estado; que, na verdade, o que ocorreu com a referida legislação foi uma adequação às normas e aos princípios da publicidade e da eficiência, sem modificação substancial no processamento das promoções propriamente dito; afronta ao princípio da Separação dos Poderes- Competência privativa do Governador do Estado; necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário. Pediu, por fim, a denegação da segurança.

As autoridades impetradas se manifestaram nos ids.1895734 e XXXXX.

O impetrante manifestou-se acerca das intervenções no id. XXXXX.

Em parecer de XXXXX, a d. Procuradoria de Justiça opinou pela denegação da segurança.

Em cumprimento ao art. 931, do NCPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que, solicito dia para julgamento, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, VI, do NCPC.

Salvador, 19 de setembro de 2019..

Rosita Falcão de Almeida Maia

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Seção Cível de Direito Público

Processo: MANDADO DE SEGURANÇA (CÍVEL) n. XXXXX-59.2018.8.05.0000

Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público

IMPETRANTE: LUIS EDUARDO DE OLIVEIRA CAMPOS

Advogado(s): MANUELA CASTOR DOS SANTOS

IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e outros

Advogado(s):

VOTO

Investiga-se a existência de preterição do impetrante na formação da lista de acesso à patente de Coronel.

Não vinga a preliminar de descabimento do mandamus. Isso porque, o impetrante não manejou a ação constitucional para impugnar a aplicabilidade de uma lei, mas contra seus efeitos concretos. A lei 7990/2001 instituiu a Lista de Acesso Preferencial- LAP como critério de promoção para as patentes da PM. Ocorre que, para a patente de Coronel, contrariando as disposições legais e regulamentares atinentes à matéria que dispunham como único critério de acesso, o merecimento, possibilitou que figurassem na lista, os oficiais pré-qualificados pelo critério de antiguidade e de merecimento.

A preliminar de ausência de direito líquido e certo confunde-se com o mérito da demanda

Consoante relatado, alega o impetrante que já conta com quase 40 anos em atividade policial militar; que ocupa a patente de Tenente Coronel Policial Militar, figurando há anos nas listas de acesso ao posto de Coronel PM, sempre entre os primeiros colocados.

Ocorre que vem sendo constantemente preterido em processos administrativos de promoção, já se avizinhando sua agregação compulsória, em face de permanecer por período de 12 (doze) anos na mesma patente, o que implicará em lesões moral e material gravíssimas; que a promoção para o posto de Coronel PM, em razão de expressa previsão legal, somente ocorre pelo critério de merecimento, construindo-se a lista de acesso pelo quantitativo de pontos que o Oficial PM soma no curso de sua carreira.

Ocorre que a Comissão de Promoção, presidida pelo Sr. Comandante Geral da PM, segunda autoridade coatora, vem, de forma sistemática e contínua, realizando as promoções de seus oficiais, com alicerce na Lista de Acesso Preferencial - LAP, preterindo os oficiais melhores classificados e mais aptos à promoção ao último posto da Corporação.

Com tais considerações, requereu a concessão da segurança para que seja reconhecida a ilegalidade do uso da LAP – LISTA DE ACESSO PREFERENCIAL como instrumento de promoção dos Tenentes-Coronéis Policiais Militares, garantindo-se, em rigoroso cumprimento da legislação que regulamenta a matéria, para que a promoção se dê com base única no critério de merecimento.

Pois bem.

Estabelecem os arts. 10, alínea c c/c art. 22 e 27, § 2º da Lei nº 3.955/81 (Dispõe sobre promoções de oficiais da ativa da Polícia):

Art. 10 - As promoções são efetuadas:

c- para vaga de Coronel, somente pelo critério de merecimento.

Art. 22 - A promoção por merecimento far-se-á com base no respectivo Quadro de Acesso, de acordo com o regulamento desta Lei.

Art. 27 - Quadros de Acesso são relações de oficiais organizadas por postos para as promoções por antiguidade ou merecimento - Quadro de Acesso por Antiguidade (QAA) e Quadro de Acesso por Merecimento (QAM), previstos nos artigos 5º e 6º desta Lei.

§ 1º - O Quadro de Acesso por Antiguidade (QAA) é a relação dos oficiais habilitados ao acesso, colocados em ordem decrescente de antiguidade.

§ 2º - O Quadro de Acesso por Merecimento (QAM) é a relação dos oficiais habilitados ao acesso e resultante da apreciação do mérito e qualidades exigidas para a promoção que deve considerar, além de outros requisitos, a saber:

a) a eficiência revelada no desempenho de cargos e comissões;

b) a potencialidade para o desempenho de cargos mais elevados;

c) a capacidade de liderança, iniciativa e presteza nas decisões;

d) os resultados dos cursos regulamentares realizados;

e) o realce do oficial entre seus pares.

§ 3º - O Quadro de Acesso por Antiguidade e o de Merecimento são organizados, para cada data de promoção, na forma estabelecida na regulamentação da presente Lei.

Referida legislação fora regulamentada pelo Decreto nº 28.792/82, cujos arts. 25 e 48 dispõem:

Art. 25 - Os Quadros de Acesso por Antiguidade (QAA) e Merecimento (QAM) serão organizados separadamente por Quadros e submetidos à aprovação do Comandante Geral da Corporação nas seguintes datas:

§ 6º - Para promoção ao posto de Coronel, serão organizados apenas Quadros de Acesso por Merecimento.

Art. 48 - A promoção por merecimento será feita com base no Quadro de Acesso por Merecimento, obedecido o seguinte critério:

I - para o posto de Coronel:

a) para a primeira vaga, será selecionado um entre os quatro oficiais que ocupam as quatro primeiras classificações no Quadro de Acesso;

b) para a segunda vaga, será selecionado um oficial entre a sobra dos concorrentes à primeira vaga e mais os dois que ocupam as duas classificações que vêm imediatamente a seguir;

c) para a terceira vaga, será selecionado um oficial entre a sobra dos concorrentes à segunda vaga e mais os dois que ocupam as duas classificações que vêm imediatamente a seguir, e assim por diante.

Art. 50 - O Governador do Estado, nos casos de promoção por merecimento, apreciará livremente o mérito dos oficiais contemplados na proposta encaminhada pelo Comandante Geral e decidir-se-á por qualquer dos nomes, observado o que dispõe este Regulamento.

Dos preceptivos legais acima, extrai-se que: a) para a vaga de coronel, a promoção somente será efetuada pelo critério de merecimento, com base no respectivo quadro de acesso por merecimento.

Ocorre que, a Lei nº 7.990/2001 (Estatuto dos policiais militares da Bahia) instituiu a Lista de Acesso Preferencial- LAP como critério de promoção, consoante se extrai dos artigos 127 e 128:

Art. 127 - As promoções são efetuadas:

I - para as vagas de Coronel PM, somente pelo critério de merecimento.

(...)

Art. 128 - Listas de Acesso à promoção são relações de Oficiais e Praças dos diferentes Quadros, organizadas por postos e graduações, objetivando o enquadramento dos concorrentes sob os pontos de vista da Pré-qualificação para a Promoção (Lista de Pré-qualificação- LPQ), do critério de Antiguidade (Lista de Acesso por antiguidade - LAA) , do critério de Merecimento (Lista de Acesso por Merecimento - LAM) e dos concorrentes finais à elevação (Lista de Acesso Preferencial – LAP).

§ 1º – A Lista de Pré-qualificação (LPQ) é a relação dos Oficiais e Praças concorrentes que satisfazem às condições de acesso e estão compreendidos nos limites quantitativos de antiguidade, fixados no Regulamento de Promoções.

§ 2º - A Lista de Acesso por Antigüidade (LAA) é a relação dos Oficiais e Praças préqualificados, concorrentes ao acesso por esse critério, dispostos em ordem decrescente de antiguidade.

§ 3º - A Lista de Acesso por Merecimento (LAM) é a relação dos Oficiais e Praças pré-qualificados e habilitados ao acesso, por pontuação igual ou superior à média do total de pontos dos concorrentes em face da apreciação do seu desempenho profissional, mérito e qualidades exigidas para a promoção.

§ 4º - A Lista de Acesso Preferencial ( LAP)é o elenco de Oficiais e Praças pré-qualificados e habilitados segundo o número e espécie de vagas existentes sob cada critério.

Dos dispositivo supra, extrai-se que: para a vaga de coronel, a promoção será, por disposição legal (art. 127, I da lei 7990/90), pelo critério de merecimento, através de uma lista de acesso preferencial composta por oficiais pré-qualificados da lista de acesso por antiguidade e da lista de acesso por merecimento.

Ou seja, cotejando os três instrumentos normativos, tem-se que a Lista de acesso preferencial - LAP, inaugurada com a lei 7990/91, em contradição à exigência contida na própria norma (art. 127, I) de que a promoção para o cargo de Coronel da polícia militar, dar-se-á tão somente pelo critério do merecimento, possibilitou que figurassem na lista os oficiais pré-qualificados pelo critério de antiguidade e de merecimento em total afronta ao sistema jurídico vinculado à matéria.

Ora, se o acesso à patente máxima da polícia militar – Coronel, dá-se pelo critério de merecimento, não me parece razoável a criação de uma lista de acesso preferencial que crie um outro mecanismo de acesso, admitindo-se que nela figurem oficiais pré-qualificados pelo critério da antiguidade, sob pena de desvirtuar a finalidade da norma contida nos instrumentos normativos que tratam da matéria. Veja-se:

Art. 10, alínea cda Lei nº 3.955/81 (Dispõe sobre promoções de oficiais da ativa da Polícia)

Art. 10 - As promoções são efetuadas:

c- para vaga de Coronel, somente pelo critério de merecimento.

Art. 25 do Decreto nº 28.792/82:

Art. 25 - Os Quadros de Acesso por Antiguidade (QAA) e Merecimento (QAM) serão organizados separadamente por Quadros e submetidos à aprovação do Comandante Geral da Corporação nas seguintes datas:

§ 6º - Para promoção ao posto de Coronel, serão organizados apenas Quadros de Acesso por Merecimento.

Art. 127, I da lei 7990/2001:

Art. 127 - As promoções são efetuadas:

I - para as vagas de Coronel PM, somente pelo critério de merecimento.

Socorrendo-me da hermenêutica jurídica, numa interpretação sistêmica, não pode o intérprete escolher o caminho estreito da lógica formal, sob pena de incorrer em soluções inadequadas e contraditórias.

Sendo a lei um instrumento de realização de justiça, não pode ocupar o lugar de bem maior a ser preservado. Ao contrário, alcançar a finalidade da norma, implica, primeiramente, contextualizá-la no sistema em que está inserida, sob pena de negar-se a própria justiça.

Observo, ainda, que sequer houve a regulamentação dos critérios da LAP- Lista de Acesso Preferencial, nos termos estabelecidos no art. 134, § 4º c/c 139, § 7º e 219 da lei 7990/2001:

Art. 134:

§ 4º - O regulamento de promoções definirá e discriminará as condições de acesso, de arregimentação, as unidades com autonomia administrativa e os procedimentos para a avaliação dos conceitos profissional e moral.

Art. 139:

§ 7º -O regulamento de Promoções definirá as atribuições e o funcionamento das Comissões de Promoções de Oficiais e de Praças e, das Subcomissões de Avaliação de Desempenho.

Art. 219: Após a entrada em vigor do presente Estatuto serão ajustados todos os dispositivos legais e regulamentares que com ele tenham ou venham a ter pertinência devendo as normas com implicações disciplinares ser editadas em cento e oitenta dias a contar da publicação desta Lei.

§ 1º - Até que sejam devidamente regulamentados, os Conselhos de Justificação e Disciplinares em andamento e os que venham a ocorrer até a promulgação de sua normatização definitiva, deverão ser concluídos sob os aspectos procedimentais não contemplados por esta Lei, observadas as prescrições legais em vigor.

A conclusão é de que até que seja editado o regulamento acerca das promoções à luz da lei 7990/2001, adotar-se-ão as prescrições legais em vigor, ou seja o Decreto nº 28.792/82 que expressamente estabelece que, para as promoções para Coronel da PM serão organizados apenas Quadros de Acesso por Merecimento(art. 25, § 6º, transcrito em linhas anteriores).

Esta Seção Cível de Direito Público, em situação idêntica, já se manifestou pela concessão da segurança:

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DE PROMOÇÃO NA CARREIRA MILITAR. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. IMPETRANTE QUE FIGURA NA LISTA DE ACESSO POR MERECIMENTO (LAM). CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA AFERIÇÃO DA CAPACIDADE DO MILITAR. IMPOSSIBILIDADE DE USO DA LISTA DE ACESSO PREFERENCIAL ( LAP) PARA FINS DE PROMOÇÃO À GRADUAÇÃO DE CORONEL. PROMOÇÃO QUE SE CONFIGURA EM ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. PRETERIÇÃO COMPROVADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. PRECEDENTES DO STJ. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Está demonstrado nos autos que o Impetrante há muito tempo espera na lista de acesso por sua promoção a CORONEL PM, sendo preterido por outros com menos pontuação, qualificação e tempo de serviço. 2. Segundo a Lei nº 3.955/81, a lista de promoções é edificada pela soma de pontos obtidos pelo Oficial PM ao longo de sua carreira. Assim o critério para as promoções é estabelecido pela Lei nº 3.955/81, e não pela Lei nº 7.990/01. Diante disso, a promoção para Coronel PM só pode ser feita de acordo com a Lei nº 3.955/81 e com o seu respectivo regulamento, Decreto nº 28.792/82. 3. Da criteriosa análise da legislação que regulamenta a matéria, pode-se aferir, com segurança e livre de dúvidas que, em sendo o critério de merecimento o único a ser considerado para que se promova o Oficial para o posto de Coronel PM, sua colocação na LAM – Lista de Acesso por Merecimento, evidencia-se fator único de consideração. 4. Constatação, ressalte-se, de indiscutível justiça e profundo alcance social, mormente por favorecer somente os mais aptos a galgar o posto máximo da PM, livrando a segurança pública ostensiva, serviço primordial à sociedade, de interferências e gerências políticas, priorizando a capacitação pessoal do Oficial, independentemente de governos, de partidos, enfim, limpando o Oficialato Superior de qualquer outro critério, senão o da qualificação. 5. Ocorre que, com a edição da Lei nº 7.990/2001, foi também instituída a malfadada LAP – Lista de Acesso Preferencial, que almeja, via transversa, subtrair do ato da promoção todos os critérios objetivos, aferíveis, concretos, instituindo, para fins de promoção dos TENENTES CORONÉIS PM, a terrível escolha política, a eleição do apadrinhado. 6. De qualquer sorte, juridicamente impossível o uso da LAP – Lista de Acesso Preferencial, para fins de promoção de qualquer posto ou graduação da PM, especial e principalmente, para promoção dos TENENTES CORONÉIS, em razão de ser o merecimento do oficial PM, o critério exclusivo de promoção. 7. Assim, no caso vertente, verifica-se a coexistência dos pressupostos autorizadores da segurança, face à comprovada preterição do Impetrante à promoção, de Tenente Coronel, a Coronel PM. 8. Direito líquido e certo demonstrado. Segurança concedida. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: XXXXX-65.2016.8.05.0000, Relator (a): Baltazar Miranda Saraiva, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 25/11/2016 ).

Diante das considerações acima, juridicamente impossível a utilização da LAP, em razão de ser o merecimento do oficial PM, o critério exclusivo de promoção.

Cotejando os autos, observo que o impetrante figurou por diversas vezes na lista de acesso por merecimento dos quadros de Tenente Coronel, não logrando ingressar na lista de promoção para a patente de Coronel (doc. 01 ao doc. 30), em razão do critério adotado para a promoção, possibilitando o acesso aos quadros de acesso tanto oficiais por antiguidade como por merecimento. Assim, possui direito líquido e certo à aplicação da Lista de Acesso por Merecimento disciplinada Lei nº 3.955/81, regulamentada pelo Decreto nº 28.792/82, afastando a utilização da Lista de Acesso Preferencial inaugurada com a lei 7990/2001.

Esclareço, por oportuno, que não há se falar em promoção do impetrante à patente de Coronel, considerando tratar-se de ato discricionário do Governador do Estado nos termos da legislação em vigor – art. 50, do decreto 28.792/1982, sendo-lhe garantido, tão somente o direito líquido certo à aplicação da Lista de Acesso por Merecimento, como critério de promoção para a graduação de Coronel, afastando-se a aplicação da Lista de Acesso Preferencial:

Art. 50 - O Governador do Estado, nos casos de promoção por merecimento, apreciará livremente o mérito dos oficiais contemplados na proposta encaminhada pelo Comandante Geral e decidir-se-á por qualquer dos nomes, observado o que dispõe este Regulamento.

Isto posto, CONCEDO A SEGURANÇA PLEITEADA para garantir ao impetrante a observância tão somente da Lista de Acesso por Merecimento, como critério de promoção para a graduação de Coronel, consoante disposições da Lei nº 3.955/81, regulamentada pelo Decreto nº 28.792/82, afastando a utilização da Lista de Acesso Preferencial inaugurada com a lei 7990/2001, ainda pendente de regulamentação.

Sala das Sessões, de de 2019.

Presidente

Rosita Falcão de Almeida Maia

Relatora

Procurador (a) de Justiça