Tribunal de Justiça de Pernambuco TJ-PE - Agravo de Instrumento: AI XXXXX-40.2012.8.17.0000 PE XXXXX-40.2012.8.17.0000

1. A urgência na apreciação do presente recurso encontra-se patente, dado que a lide versa sobre suspensão da exigibilidade de crédito tributário de valor vultoso, sendo razoável que se conceda ao Estado de Pernambuco, contra a qual a decisão foi proferida, a possibilidade de submissão urgente da sua insurgência ao Judiciário de 2º Grau. Ademais, o recurso está maduro para julgamento do seu mérito, sendo contrário ao princípio da celeridade o acolhimento da presente preliminar, impondo-se a sua rejeição.

2. Versa a lide em apreço acerca de impugnação à autuação fiscal que cominou na lavratura de Auto de Infração em desfavor da ora recorrida. No que pertine à suspensão da exigibilidade do crédito tributário em apreço, cumpre ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de antecipação de tutela, deferida no exercício do poder geral de cautela do juiz, não podendo ser diferente, ante a previsão legal expressa contida no art. 151, inciso V, do CTN, in verbis: "Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) V - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001).". Não obstante admita-se a obtenção da suspensão da exigibilidade dos créditos tributários mediante liminar ou tutela antecipada deferida no bojo de ações judiciais, é certo que, para tanto, faz-se mister que o Magistrado identifique a presença, de modo concomitante, dos requisitos da relevância da fundamentação e do perigo da demora.

3. Do exame do contexto probatório, mais precisamente da cópia do processo fiscal acostado às fls. 192/480, infere-se que, por força de fiscalização empreendida por Auditores Fiscais, a agravada foi instada a apresentar livros e documentos fiscais e contábeis relativos ao período de 2008 a 2009, de cujo confronto resultou conclusão no sentido da existência de suprimento de caixa de origem não comprovada e, em consequência, da ausência de recolhimento do ICMS por força da presunção legal de que o numerário em tela proveio da saída desacompanhada de nota fiscal. Cumpre notar que, não obstante a demandada almeje fazer prevalecer tese segundo a qual a Auditoria Fiscal valeu-se de mera presunção legal para fundamentar a lavratura do auto de infração (fl. 193) contra o qual se insurge, não é essa a conclusão que exsurge de sua análise.

4. Contrariamente ao que afirmou a empresa agravada, está explicitado no corpo do auto em questão que a infração foi constatada mediante o cotejo entre as notas fiscais de saídas das mercadorias, os extratos bancários de titularidade da empresa e os livros caixa e balancete, que integram o seu arcabouço de documentos fiscais e contábeis, conclusão esta não devidamente desconstituída pela contribuinte, não obstante lhe tenha sido oportunizada a ampla defesa na esfera administrativa. Ora, sendo obrigação do contribuinte a emissão de nota fiscal nas operações de circulação de mercadorias, para servir de base ao respectivo lançamento nos livros fiscais, havendo constatação da existência de suprimento de caixa sem comprovação da origem do respectivo montante, mostra-se lícito e razoável valer-se das presunções legais, inclusive como instrumento hábil a coibir eventuais práticas de sonegação de impostos.

5. Malgrado a agravada tenha asseverado que os valores creditados em sua conta bancária tiveram por origem, em parte, contrato de mútuo por ela firmado com outra empresa e, em parte, a transferência de numerário de uma de suas filiais, não produziu provas hábeis a infirmar as conclusões a que chegou a Auditoria Fiscal, mantidas em sede de impugnação e recurso interpostos na esfera administrativa. De fato, nos livros caixa não consta referência aos lançamentos a crédito constantes dos extratos bancários de titularidade da empresa agravada; no balancete não se faz referência à conta bancária auditada; o contrato de mútuo apresentado pela agravada objetivando fazer prova de suas alegações não possui registro em Cartório, tampouco tem as firmas que o subscrevem reconhecidas; não foram apresentados extratos bancários da filial, hábeis a comprovar a alegada transferência de numerário para a sede. Enfim, a recorrida não produziu provas suficientes a infirmar a presunção de veracidade inerente ao Auto de Infração contra o qual se insurge.

6. Impõe-se que se rechace a alegação de que o contrato de mútuo por ela apresentado como prova é de natureza informal e, portanto, que não competiria à Fazenda requerer a comprovação da validade do documento por ela apresentado, tendo em vista que, malgrado ele não seja solene entre as partes convenentes, os seus efeitos, para terceiros, só se operam a partir do seu registro, a teor do artigo 221 do CC. E isso é óbvio, pois, do contrário, não haveria como se resguardar aqueles que não integram o ajuste e que não tem ciência de suas cláusulas, dos efeitos positivos ou negativos que dele advenham. Some-se a isso o fato de que a empresa não apresentou à fiscalização os seus livros Razão e Diário, referentes aos exercícios de 2008 e 2009 (afirmação esta feita pelo Estado de Pernambuco e não desconstituída pela empresa), não obstante lhe tenha sido concedida oportunidade para tanto, o que, para além de não contribuir com busca pela verdade dos fatos, por si só já representa uma irregularidade tributária, hábil a ensejar o seu descredenciamento no regime especial de recolhimento do ICMS.

7. Não é plausível, pois, que a agravada afirme que o Fisco não pode se valer da presunção legal de saída de mercadoria desacompanhada de nota fiscal sob a alegação de que ele não procedeu ao exame dos seus livros contábeis, porquanto, segundo se infere dos autos, a fiscalização não só analisou a documentação fiscal e contábil da empresa (notas fiscais, livros caixa e balancete e extratos bancários), como requereu que lhe fosse apresentada a documentação faltante (livros razão e diário) e demais documentos que servissem de comprovação da movimentação financeira objeto de questionamento, sendo de responsabilidade da agravada a ausência de apresentação de outros dados necessários.

8. Quanto à alegação de que os aportes financeiros constatados pelo Fisco na sua conta bancária poderiam ter origem em eventual confusão entre os recursos próprios de sua economia doméstica e os recursos fruto de sua atividade negocial, causada pela sua falta de experiência em rigores contábeis, tendo em vista o seu recente ingresso na administração de um negócio formal, tal não merece acolhimento, haja vista a obrigação do empresário de ser diligente com a sua contabilidade e manutenção regular de sua escrita contábil, seja de grande ou pequeno porte, firma individual ou sociedade limitada, experiente ou não.

9. O Fisco provocou a empresa agravada a fim de que ela comprovasse a origem do numerário objeto de fiscalização, oportunizando-lhe a ampla defesa. Ocorre que ela não teve êxito em desconstituir as conclusões do Estado, limitando-se a fazer alegações desprovidas de verossimilhança e sem suporte probatório, em inobservância ao que disciplina o § 2º do artigo 30 da Lei nº 11.514/97, segundo o qual a prova do exercício de atividades diversas das sujeitas à tributação estadual cabe ao sujeito passivo.

10. À unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.

À unanimidade de votos, deu-se provimento agravo de instrumento, prejudicado o agravo regimental, nos termos do voto do Des. Relator.

EXIGIBILIDADE. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA. RECOLHIMENTO. ICMS. PROVIMENTO. VENDA DE MERCADORIA EM DESACORDO COM A PRESCRIÇÃO LEGAL.