Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Agravo de Instrumento: AI XXXXX-30.2022.8.16.0000 Curitiba XXXXX-30.2022.8.16.0000 (Acórdão)

- 4ª Câmara Cível - XXXXX-30.2022.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADORA MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA - J. 12.03.2023)

Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Agravo de Instrumento nº XXXXX-30.2022.8.16.0000da 5ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que é Agravante a Copel Geração e Transmissão S/A e Agravada Seta Engenharia Ltda. Trata-se de Agravo de Instrumento manejado por Copel Geração e Transmissão S.A. em face da Decisão exarada no mov. 51.1 dos Autos nº XXXXX-05.2022.8.16.0179 de Ação Anulatória, ajuizada por Seta Engenharia Ltda. contra a Agravante, a qual concedeu tutela antecipada para suspensão da exigibilidade das multas aplicadas no bojo dos Procedimentos Administrativos de nº 17.384.578-2 e 17.384.578-2/01 e a liberação dos valores retidos a título de compensação. Ao pugnar pela antecipação da tutela recursal a Agravante defende que resta suficientemente demonstrada a regularidade do processo licitatório, fundamentados na legislação de regência e sob o pálio do princípio da estrita legalidade (art. 37, caput, CF), não havendo qualquer vício que autorize, no caso concreto, a interferência do Poder Judiciário na atividade e mérito administrativos, impondo-se, por consequência, a suspensão da liminar concedida. Esclarece que a probabilidade do direito funda-se no fato de que a aplicação de multa na hipótese vertida dos Autos ocorreu em razão dos descumprimentos dos prazo de entrega, inclusive adicionais, das Ordens de Serviço – OS 03, 04 e 05, cujo valor guarda estrita consonância com o estabelecido na Cláusula contratual XVI, item 5 alínea G, e Cláusula contratual XVII, item 2.1, que estabelece, neste caso, multa de 0,2% sobre o valor global do contrato, este alterado consensualmente, por comum acordo, no exercício da autonomia das partes, para R$ 812.000,00, face à prorrogação do prazo de vigência do pacto. Aduz que a manutenção da Decisão Agravada importa em lesão grave e de difícil reparação, na medida em que autorizou a liberação de valores retidos a título de compensação de multa, cuja retenção/glosa encontra expressa previsão no art. 82, § 3º, da Lei 13.303/2016, e, expressa autorização/anuência da Agravada, que consentiu que os valores de multa fossem primeiramente descontados dos créditos, em detrimento de seguro apólice garantia. Afirma que a liberação de referidos valores, bem como a suspensão da exigibilidade da multa, importa na incerteza de que a Administração seja ressarcida dos danos perpetrados pela Agravada, que incorreu em 04 meses de atraso, reconhecido em sentença, no cumprimento das Ordens de Serviço – OS 03, 04 e 05 do contrato objeto dos Autos. Questiona o perigo da demora da empresa Agravada, que permaneceu 05 meses aguardando por liminar, sem adotar as providências determinadas pelo Juízo de Primeiro Grau. Pugna, ao final, pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso, seguida de seu integral provimento. O pedido de efeito suspensivo foi negado pela Decisão de mov. 8.1. É o relatório. Voto. Observados os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Cuida-se de Agravo de Instrumento manejado por Copel Geração e Transmissão S.A. em face da Decisão exarada em Ação Anulatória, ajuizada por Seta Engenharia Ltda. contra a Agravante, a qual concedeu tutela antecipada para suspensão da exigibilidade das multas aplicadas no bojo dos procedimentos administrativos de nº 17.384.578-2 e 17.384.578-2/01 e a liberação dos valores retidos a título de compensação. Infere-se dos Autos que as partes celebraram Contrato Administrativo número XXXXX em 14 de fevereiro de 2020, decorrente da Licitação Eletrônica Copel SGT190199, cujo objeto era a prestação de serviços de engenharia para realização de levantamento cadastral georreferenciado das estruturas de linhas de transmissão/AT, cadastro e levantamento georreferenciado da poligonal do limite físico dos imóveis de subestações, locações dos centros dos setores de transformação e locação e georreferenciamentos dos limites documentais das subestações, sob demanda, e conforme Plano de Trabalho, em instalações da COPEL no Estado do Paraná. Em sua exordial, narrou a Agravante que o cronograma com a execução das atividades a serem exercidas foi composto por 12 Ordens de Serviços, sendo que enfrentou dificuldades para executar o objeto contratual a partir da 3ª ordem de serviço em razão da pandemia de Covid-19. Definiu que as dificuldades consistiram, resumidamente, em objeções dos proprietários para que pudesse adentrar em áreas privadas e ter acesso às torres, motivo pelo qual não conseguiu cumprir os prazos estipulados para a 3ª, 4ª e 5ª ordens de serviços. Por entender que o atraso no cumprimento das ordens de serviço foi injustificado a Agravante, ao final de processo Administrativo instaurado para apuração dos fatos, decidiu pela aplicação de multa no valor de R$ 225.196,00, com consequente retenção do pagamento da última ordem de serviço, de R$107.000,00. Por não concordar com a aplicação da multa e retenção dos valores, a Agravada ajuizou a ação de origem, quando pugnou por medida antecipatória para fins de suspensão da exigibilidade da penalidade, o que foi deferido pela Decisão Agravada. Inconformada, a Agravante interpôs o presente recurso. Em suas razões, sustentou a Insurgente que a aplicabilidade da multa deve ser analisada sob a égide da Lei 13.303/2016, e não sob a Lei nº 8.666/93, tendo em vista o princípio da especialidade. Nesse sentido, prosseguiu afirmando que a imposição da sanção e retenção do pagamento estão autorizados pelo art. 82, § 3º, da Lei 13.303/2016, que assim dispõe: Art. 82. Os contratos devem conter cláusulas com sanções administrativas a serem aplicadas em decorrência de atraso injustificado na execução do contrato, sujeitando o contratado a multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. (Vide Lei nº 14.002, de 2020)§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a empresa pública ou a sociedade de economia mista rescinda o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.§ 2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.§ 3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista ou, ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.– grifos nossos A análise do conjunto fático probatório até então produzido nos Autos, contudo, revela que há verossimilhança na tese defendida pela Agravada em sua peça vestibular no sentido de que o atraso no cumprimento das ordens de serviço não foi injustificado. Anote-se, nesse sentido, que o art. 82, caput, da Lei 13.303/2016 é expresso ao prever a aplicabilidade de sanções administrativas em caso de atraso injustificado por parte do prestador de serviços. As ordens de serviço, por sua vez, tinham por dada máxima de entrega 25/12/2020 para a ordem nº. 5 e 31/12/2020 para as ordens n.º 6º e 7º, quando ainda se encontravam vigentes as medidas de combate à pandemia de Covid-19, dentre as quais se pode citar o distanciamento social, a restrição da ocupação máxima dos ambientes e o fechamento ou restrição de horário do funcionamento de estabelecimentos dos setores hoteleiro e alimentício, o que dificultou o acesso às áreas em que estavam localizadas as estruturas objeto de levantamento. É o que se extrai da Justificativa apresentada pela Agravada no processo administrativo (mov. 47.19, fls. 7/14): OS-03.- Emissão da OS-03 em 28 de setembro de 2020 com previsão de término em 03 de novembro de 2020.Iniciamos os trabalhos de campo com o levantamento das Estruturas e da subestação, porém algumas dificuldades nesta OS surgiram como alteração de nomes das estruturas e Pedidos de Autorizações para adentrar em área de Empresas Particulares como ELETROSUL, REPAR e CSN, sendo solucionado os acessos a estas áreas em 09/12/2020, com o levantamento das últimas estruturas faltantes nesta Ordem de Serviço.Os objetos da OS-03 estavam localizados em região metropolitana de Curitiba – PR, logo ao iniciar os trabalhos em outubro de 2020, encontramos dificuldades como logística, alimentação e acessos (problemas ainda não sentidos anteriormente, devido à localização rural). Estas situações resultaram em restaurantes fechados, hotéis restritos ao acolhimento de 50% de sua capacidade e dificuldade em acessos de torres presentes em áreas privadas, onde a dificuldade de localizar e solicitar o acesso ao proprietário tornava-se algo extremamente dificultoso.Diante dos embargos ocorridos e toda a situação inesperada encontrada em campo, não foi possível terminar as peças técnicas por completo dos trabalhos da OS-03, devido ao alinhamento técnico dos formatos destas específicas entregas. Porém todos os serviços de campo encontram-se finalizados.OS-04- Emissão da OS-04 em 27 de outubro de 2020 com previsão de termino em 26 de novembro de 2020.Em função das dificuldades encontradas na execução da OS-03, iniciamos a OS-04 em atraso. As equipes de campo ainda trabalhavam na tentativa de finalização da OS-03.Ao iniciar os serviços da OS-04 observamos que as linhas desta OS ainda se localizam na região metropolitana de Curitiba-PR. Portanto, todos os problemas de logística, alimentação e acessos foram ressurgindo. Porém a dificuldade aumentou ao surgir alteração de nomes das estruturas, por inconsistência ou falha de dados no anteprojeto ou até mesmo na própria estrutura de campo (número ou no de torres in loco), conforme exemplo a seguir:(...) As dificuldades aumentavam conforme pedidos de autorização para adentrar em área de Empresas Particulares como ELETROSUL, REPAR e CSN, sendo solucionado os acessos a estas áreas somente em 09 de dezembro de 2020, com o levantamento das últimas estruturas faltantes nestas Ordens de Serviços. Todas estas situações foram transcrevidas em diário de obra e informadas oficialmente por e-mails aos gestores do contrato COPEL.(...) Portanto vimos aqui registrar que os trabalhos realizados nas OS 03 e 04, tiveram dificuldades com características semelhantes de alta complexidade e situações adversas alheias ao nosso compromisso justificando os atrasos mencionados.Porém mesmo com todas as dificuldades encontradas nas duas OS, e mesmo sem poder fazer nenhuma medição de faturamento de entregas, a empresa continuou seus trabalhos em busca de um breve entendimento que gerou na ordem técnica para conclusão final da entrega de suas peças técnicas.OS-05.Emissão da OS-05 em 25 de novembro de 2020 com previsão de término em 25 de dezembro de 2020.Observem que nesta data a empresa recém teria recebido a autorização de acesso em regiões embargadas, e ainda sim, restavam estruturas e subestações referentes à OS-04. De qualquer forma, regendo o contrato, a OS-05 fora emitida e os trabalhos deveriam ser iniciados nas linhas CVN-UMS e UMS-GUA e na subestação São Mateus do Sul (SMS).Iniciamos a OS-05 com atraso, porém a mesma encontra-se em regiões rurais. Não foram encontrados problemas como nas OSs anteriores. Os trabalhos de campo com o levantamento das Estruturas e da subestação foram entregues em 11 de janeiro de 2021, num total de 578 estruturas levantadas, sendo que no plano de trabalho era previsto entre 300 e 400 para o período de 30 dias. Assim, não se pode concluir, ao menos em análise perfunctória típica desta fase processual, que o atraso da Agravada no cumprimento das Ordens de Serviço foi injustificado, de forma a permitir a aplicação da multa sancionadora. Nesse sentido, oportuno ressaltar que, conforme menciona a doutrina especializada, as multas de natureza coercitiva e moratória possuem por finalidade modificar a conduta do penalizado. Dessa forma, é imprescindível a demonstração, no caso concreto, de que o atraso se deu por motivos inseridos dentro da esfera de controle da Agravada, sob pena de se desvirtuar a aplicação a sanção. Anote-se, nesse sentido, as lições de Marçal Justen Filho: 8. Multas coercitiva, moratória e compensatória (cláusula penal) O art. 82 alude genericamente a multas, sem especificar a sua natureza. Dependendo da configuração que lhes dê o edital, o contrato e eventuais atos normativos infralegais, as multas podem assumir diversas configurações.O dispositivo não apresenta inovações em relação ao regime do art. 86 da Lei 8.666/1993.Em primeiro lugar, pode-se dar à multa um caráter coercitivo. Aplica-se a multa em face da conduta pretérita, comissiva ou omissiva, com o objetivo de alterar a conduta futura do atingido por ela. A situação típica é a de uma multa diária que incida até que se corrija determinado aspecto da execução contratual. Essa multa tem a natureza de astreintes.Outras multas são moratórias. Refletem uma consequência aflitiva pela conduta indesejável do sujeito, sem necessariamente implicar uma predefinição dos danos sofridos pela parte inocente. As multas dessa natureza não têm impedimento de cumulação com indenização por perdas e danos.Por fim, há multas compensatórias, cujo propósito é o de definir de antemão o montante das perdas e danos sofridos pela parte credora da multa. Trata-se de multa com caráter de cláusula penal, que substitui a apuração dos danos. Um caso comum é o dos chamados “danos acordados” por atrasos na execução contratual. Discute-se o cabimento dessa limitação de responsabilidade em face do dever de ressarcimento integral dos danos provocados à Administração pela conduta defeituosa do contrato. A multa pode ser aplicada cumulativamente às demais sanções e não impede a rescisão contratual. É também comum que a acumulação de multas acima de certo patamar seja tomada como causa específica de rescisão. Os contratos usualmente preveem um valor máximo de multas – 10% ou 15%, por exemplo – a partir do qual o Poder Público tem a faculdade ou o dever de promover a rescisão.Como defende Flávio Amaral Garcia, as multas devem ser estipuladas em abstrato não em valores predeterminados, mas em percentuais máximos para que haja espaço de aplicação da proporcionalidade entre a multa e a conduta. [1] Convém reproduzir, ainda, precedente jurisprudencial do Egrégio Tribunal de São Paulo, citato pelo respeitável Doutrinador, em que a Corte Paulista reconhece a possibilidade de cálculo da multa apenas sobre a parcela não cumprida do contrato: CONTRATO ADMINISTRATIVO. PREÇO PELO SERVIÇO CONTRATADO, INEXISTINDO QUALQUER REFERÊNCIA SOBRE EVENTUAL BURLA A PROCESSO DE LICITAÇÃO. REDUÇÃO DA MULTA NA PROPORÇÃO DA PARTE NÃO CUMPRIDA DO CONTRATO.ADMISSIBILIDADE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS PARA REDUZIR A VERBA HONORÁRIA. (TJSP, AC XXXXX-8/9-00, Rel. Oliveira Santos, 6.ª Câmara de Direito Público, j. 28.08.2000, registro em 19.09.2000) – grifos nossos É de se considerar, ainda, a aparente ofensa aos princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade com a adoção do cálculo da multa sobre o valor global do contrato, consoante apontado pela Primeira Instância: A autora requer a concessão da tutela de urgência para que seja suspensa a exigibilidade da multa de R$ 225.196,00, e a liberação de valores retidos referente ao pagamento das últimas ordens de serviço (R$107.000,00).Quanto à multa cominada, vislumbra-se que, aparentemente, houve ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade na sua fixação.Isso porque a base de cálculo de cálculo da multa corresponde ao valor global do contrato pactuado em aditivo, que é um valor virtual, pois corresponde ao dobro do valor dos serviços contratados.Uma vez que não houve alteração nem da prestação nem da contraprestação contratual, não parece que há qualquer fundamento para o aumento do valor global fictamente, sem previsão legal, apenas com implicações contábeis. Conforme bem apontado pela magistrada singular, restou expressamente reconhecido pela Agravante no âmbito do processo administrativo que o atraso não gerou qualquer prejuízo à Copel, conforme Informação do Gerente de Divisão da Concessionária: II - Diretamente não ocorreram danos relacionados ao atraso, podemos considerar que houve a necessidade de reformulação nos desembolsos mensais da área, pois a verba necessária aos desembolsos das ordens de serviço em atraso, não foram utilizadas na época correta, ocasionando justificativas junto ao departamento financeiro da GET (mov. 47.20, fls. 44) Por fim, tem-se que o perigo de dano se faz presente com relação aos prejuízos a serem suportados pela Agravada em razão da retenção de valores que certamente já haviam sido incluídos na projeção do seu faturamento. Por sua vez, o mesmo não se pode afirmar com relação à alegação da Agravante no sentido de que a liberação da quantia retida causará incerteza quanto ao ressarcimento dos danos perpetrados, tendo em vista que a Empresa Agravada apresenta significativa solidez financeira, com capital social de R$ 1.500.000,00, nos termos da Cláusula Segunda da cópia do Contrato Social acostada no mov. 1.3 dos Autos de origem. Sobre o tema, importante salientar que embora ambas as empresas ostentem significativo porte econômico, é certo que a Agravante é notoriamente maior do que a Agravada. Da mesma forma, não se pode perder de vista que o atraso não acarretou em prejuízo financeiro para a Recorrente e que os serviços foram prestados em sua integralidade, ao passo em que a Recorrida por certo criou legítima expectativa de recebimento dos valores contratados. Reforça-se, portanto, a conclusão de que o periculum in mora no caso vertente é maior em relação aos riscos da Recorrida. Diante do exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do Agravo de Instrumento.