Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC - Apelação Cível: AC XXXXX SC XXXXX-5 - Inteiro Teor

Dados do acórdão
Classe:	Apelação Cível
Processo:
Relator:	Carlos Adilson Silva
Data:	2009-07-17

Apelação Cível n. , da Capital

Relator: Des. Carlos Adilson Silva

APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. ANULAÇÃO DE CASAMENTO. MATRIMÔNIO QUE SE REALIZOU COM FINS EXCLUSIVAMENTE PREVIDENCIÁRIOS. SIMULAÇÃO. DESARMONIA ENTRE A VONTADE FORMAL, QUE LEVA À REALIZAÇÃO DO ATO JURÍDICO, E A VONTADE SUBJACENTE, VISANDO APENAS A PROPORCIONAR PENSÃO PREVIDENCIÁRIA PARA A ESPOSA E AOS FILHOS DO DE CUJUS . VÍCIO EMBUTIDO NA VONTADE DOS CONTRAENTES, COM SIMULAÇÃO DA VONTADE DE CONSTITUIÇÃO DE VIDA EM COMUM, QUANDO O CASAMENTO APENAS SERVIU COMO MEIO DE CONFERIR À NUBENTE A QUALIDADE DE DEPENDENTE, COM POSTERIOR PENSÃO PREVIDENCIÁRIA. MATÉRIA DE INTERESSE PÚBLICO, NÃO SÓ POR AFETAR A FORMAÇÃO DA FAMÍLIA, MAS POR TRADUZIR, POR IGUAL, BURLA AO ESPÍRITO DO CÓDIGO CIVIL E ÀS NORMAS PREVIDENCIÁRIAS, ASSIM COMO OFENSA À MORAL MÉDIA, TRANSACIONANDO-SE BEM INDISPONÍVEL, COMO SE NEGÓCIO FOSSE. PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E DE ILEGITIMIDADE ATIVA DA COMPANHEIRA DO DE CUJUS PARA O AJUIZAMENTO DAAÇÃO DE ANULAÇÃO DE CASAMENTO AFASTADAS. UNIÃO ESTÁVEL DA AUTORA E DO DE CUJUS COMPROVADA NOS AUTOS. SENTENÇA ULTRA PETITA QUANTO À DETERMINAÇÃO DE INCLUSÃO DA AUTORA COMO BENEFICIÁRIA DA PENSÃO POST MORTEM JUNTO AO ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO CONHECIDO E, EM PARTE PROVIDO, APENAS PARA AFASTAR A ORDEM DE INCLUSÃO DA AUTORA COMO BENEFICIÁRIA DA PENSÃO PREVIDENCIÁRIA, MANTENDO-SE A SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

Ainda que existam defensores da tese de que o casamento é instituição, levando em conta essa proteção estatal, que submete a vontade individual própria dos negócios jurídicos de forma global a determinadas condições legais, individuais e solenes, cogentes, sem as quais não pode havê-lo, filio-me aqueles que defendem que o casamento não deixa de ser um negócio jurídico ou ato jurídico em sentido estrito (dependente da vontade humana pessoal), ou seja, contrato bilateral, podendo, assim, apresentar os vícios de consentimento ou os vícios sociais, que conduzam à sua anulação.

Nessa toada, destaca-se que o sistema jurídico adotado entre nós, para o negócio jurídico, é o da livre vontade individual, íntima ou exteriorizada, sempre de conformidade com a previsão legal, que não lhe seja vedada ou desconforme aos fins sociais que a lei almeja, quando esta não impõe determinadas formas ou condições.

A atenção ou desatenção a esses preceitos, implica na validade; licitude, ou não, dos negócios jurídicos.

Vontade viciada, por exemplo, pode ensejar a anulação, a nulidade, ou inexistência do negócio jurídico, acaso tenha sido efetuado com erro substancial, escusável, dolo; coação; lesão; estado de perigo (vícios de consentimento afetando diretamente a vontade), sem considerar-se o erro obstáculo (equívoco ou ignorância na declaração, não se consistindo em erro na vontade propriamente dito, porque esta é ausente (caso de inexistência do ato); fraude contra credores; simulação e reserva mental (vícios sociais com dissenso entre a vontade interna e a externada).

"O caso é sui generis . Está a merecer, veramente, uma reflexão diferenciada, sob pena de o Judiciário começar a placitar casamentos interesseiros de mulheres e homens jovens, comparando-se com a idade do escolhido ou da escolhida. No caso, o escolhido já era nonagenário. Máxima vênia, óbvio o fim único de se apropriar da polpuda pensão, já superior a cinco mil reais, pretendendo-se com o processo elevar, ficando superior a dez mil reais e quinhentos reais.

Tais enlaces são lesivos ao erário, ofendem a moralidade, pois na prática pura e simplesmente negociam, como se disponível fosse, um direito que é indisponível, sob controle estatal, que é o Direito Previdenciário, Direito Público, portanto". (TJRS - Apelação Cível n. XXXXX, Voto do eminente Desembargador Irineu Mariani, j. 3-12-2008).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. , da comarca da Capital (2ª Vara da Família), em que é apelante M. A. S., e apelada M. G. S.:

ACORDAM, em Primeira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento no que tange ao reconhecimento do julgamento ultra petita, reformando a sentença quanto à determinação de inclusão da autora/apelada como dependente do ex-segurado junto à Previdência Social. Custas, ex vi legis.

I - RELATÓRIO

Marli Guadanhim Simão ajuizou ação de anulação de casamento com pedido de liminar visando anular o casamento de Deocleciano Nunes da Silva com Maristela Ana Silvestrin, ao argumento de que se tratava de uma trama engendrada pelos filhos de Deocleciano que, mancomunados com Maristela, tinham o único propósito de se apoderarem da pensão que aquele deixaria, bem como dos bens adquiridos na constância da sociedade estável que com ele manteve.

Relatou ter convido com Deocleciano no período compreendido entre 11 de abril de 1992até03 de dezembro de 1998,quandoaqueleveioafalecer, destacando que nesse período residiram como se casados fossem no município de Balneário Gaivota, mantendo uma relação pública e notória, reconhecidos socialmente como marido e mulher.

Disse que em maio de 1998 seu companheiro foi acometido de um tumor cancerígeno, fato que motivou, inclusive, que viesse a se afastar do cargo público que exercia para cuidar de Deocleciano, e que no mês de setembro daquele ano um dos filhos do seu convivente buscou-o em sua residência para realizar um tratamento de saúde no Hospital Militar Lara Ribas, em Florianópolis.

Disse que durante a internação telefonou inúmeras vezes para saber do estado de saúde de seu companheiro, chegando, inclusive, a se deslocar até Florianópolis para visitá-lo, sendo impedida pelos familiares do enferno.

Afirmou que todos estes atos, desde a internação até a proibição de visitas, tinham como objetivo único a realização de um casamento com Maristela Ana Silvestrin, o que interessava aos herdeiros daquele com o fim precípuo de se apropriarem da pensão previdenciária após a morte do enfermo, além de impedir que viesse a reclamar a partilha de bens adquiridos onerosamente na constância da união estável.

Sustentou que Deocleciano foi coagido moralmente pelos filhos a se casar com Maristela Ana Silvestrin num momento em que ele já se encontrava em estado terminal, com a saúde e o discernimento debilitados, juntando aos autos certidões de óbito e casamento para comprovar que o matrimônio foi realizado um dia antes da morte de Deocleciano.

Citada, a ré ofertou resposta sob a forma de contestação, argüindo, preliminarmente,a carência da açãoante a ilegitimidade ativa bem como a impossibilidade jurídica do pedido, requerendo a extinção do processo sem julgamento do mérito.

No mérito, aduziu que o casamento foi realizado de acordo com os trâmites legais, sendo que a habilitação dos noivos transcorreu normalmente e foi iniciada em 06 de novembro, quase um mês antes do falecimento de seu marido. Relatou, ainda, que seu cônjuge residia em Itapema e não em Balneário Gaivota, conforme mencionado pela autora (fls. 48-57).

Houve réplica às fls. 99-101.

Às fls. 138-139 houve despacho afastando a preliminar de...

(...) ilegitimidade ativa ad causam e deferindo-se a produção da prova oral.

Às fls. 154-158 o Curador Especial ofertou defesa.

Na data previamente aprazada, realizou-se a audiência de instrução e julgamento, oportunidade na qual foi colhido o depoimento pessoal das partes (fls. 177-181).

Durante a instrução processual, foram inquiridas setetestemunhas arroladas pelas partes (fls. 228-230 e fls. 250-253).

As partes apresentaram alegações finais por memoriais (fls. 256-258 - autora e fls. 259-263 - ré).

Com vista dos autos, o ilustre Promotor de Justiça lançou seu parecer opinando pela procedência do pedido (fls. 265-269).

Sentenciando o feito, o MM. Juiz de Direito, Doutor Nelson Maia Peixoto julgou procedente o pedido, determinando seja oficiado ao Instituto da Previdência Social para configurar a autora como beneficiária dos rendimentos de Deocleciano Nunes da Silva.

Irresignada, a ré interpôs recurso de apelação postulando a modificação do julgado. Como preliminar, sustentou que a sentença é extra petita , tendo em vista que o magistrado determinou que fosse oficiado ao Cartório que realizou o casamento para proceder à anulação do registro, e também ao Instituto da Previdência para que lá se fizesse constar o nome da autora como beneficiária de Deocleciano Nunes da Silva, registrando que tais pedidos não constavam da petição inicial.

Arguiu, ainda, a carência da ação ante a ilegitimidade ativa de Marli Guadanhim Simão, afirmando que a ação de anulação de casamento só pode ser proposta por um dos cônjuges ou pelas pessoas legitimadas pelo rol taxativo do artigo 210, I, II, III do Código Civil de 1916, do qual não estão inclusos os companheiros.

No mérito, alegou a inexistência de perícia médica atestando a incapacidade de Deocleciano Nunes da Silva e que os relatos colhidos, prestados pelas testemunhas arroladas pela autora são inverídicos.

A apelada ofertou contrarrazões rebatendo os argumentos da apelante e requerendo a manutenção da sentença (fls. 305-309).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do ilustre Procurador Paulo Roberto de Carvalho Roberge, manifestou-se pelo provimento do recurso para reconhecer a ilegitimidade ativa sustentava e, eventualmente, caso superada a preliminar, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido (fl. 319-324). II - VOTO

O conteúdo da postulação há de ser apreciado ante a presença dos requisitos de admissibilidade recursal.

Cuida-se de ação anulatória de casamento, ajuizada por Marli Guadanhim Simão sob o argumento de que o casamento entre Maristela Ana Silvestrin e Deocleciano Nunes da Silva está eivado pelo vício social da simulação.

As preliminares de carência da ação ante a impossibilidade jurídica do pedido e de ilegitimidade ativa argüidas pela apelante na contestação e no recurso de apelação, respectivamente, confundem-se com a matéria de fundo, razão pela qual após a análise desta direi sobre aquelas.

Para a solução do caso em exame, necessário, de início,...

(...) esclarecer a natureza jurídica do casamento, para, somente após, desenvolver o raciocínio quanto à possibilidade de um terceiro provocar o Estado para ver anulado um casamento.

Ao discorrer sobre a natureza jurídica do casamento, impende-se registrar as lições do renomado Caio Mário da Silva Pereira:

"Se freqüentes são as polêmicas em torno das noções básicas do Direito de Família, como temos visto nos aspectos até aqui referidos - ponto que sem dúvida reúne todos os visos de uma vexata quaestio é a determinação da natureza jurídica de casamento, a começar se é um instituto de direito privado ou de direito público.

[...]

Duas correntes, na doutrina ocidental, atraem a maioria das opiniões: a" contratualista "e a" institucionalista ".

Para uns, o casamento é uma" instituição social ", no sentido de que reflete uma situação jurídica, cujas regras e quadros se acham preestabelecidos pelo legislador,com vistas à organização social da união dos sexos. Dentro da sociedade, a família é um organismo de ordem natural com a finalidade de assegurar a perpetuidade da espécie humana, e bem assim o modo de existência conveniente às suas aspirações e a seus caracteres específicos. Em face disso, o casamento é o conjunto de normas imperativas cujo objetivo consiste em dar à família uma organização social moral correspondente às aspirações atuais e à natureza permanente do homem.

Independentemente da concepção institucionalista, ainda há os que se insurgem contra a natureza contratual das núpcias, sob fundamento de que, não obstante o consentimento recóprico que as gera (Ulpiano: nuptias enim non concubitus sed consensus facit ), diferem do contrato pela constituição, modo de ser, duração e efeitos".

E continua o autor:

"Para outros, o casamento é um"contrato", tendo em vista a indispensável declaração convergente de vontades livremente manifestadas e tendentes à obtenção de finalidades jurídicas. A concepção contratualista originou-se no Direito Canônico.

[...]

O que no matrimônio deve ser primordialmente considerado é o paralelismo com os contratos em geral, que nascem de um acordo de vontade e realizam os objetivos que cada um tem em vista, segundo a motivação inspiradora dos declarantes e os efeitos assegurados pela ordem jurídica. A natureza contratual do casamento não é contrariada pela exigência legal de forma especial e solene da manifestação volitiva, que obedece à padronização prefixada e ao ritual específico da celebração. Não é igualmente negada pela participação direta do Estado no ato constitutivo, pois que o princípio da ordem pública também costuma estar presente em numerosos outros contratos de direito comum. (Instituições de Direito Civil: Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 57-58).

Dito isso, o que se percebe é que o casamento se trata de um contrato especial, dotado de consequências peculiares,mais profundase extensas do que as convenções de efeitos puramente econômicos, ou contrato de Direito de Família, em razão das relações específicas por ele criadas.

Ainda que existam defensores da tese de que o casamento é instituição, levando em conta essa proteção estatal, que submete a vontade individual própria dos negócios jurídicos de forma global a determinadas condições legais, individuais, solenes e cogentes, sem as quais não pode havê-lo, filio-me àqueles que defendem que o casamento não deixa de ser um negócio jurídico ou ato jurídico em sentido estrito, ou seja, contrato bilateral, podendo, assim, apresentar os vícios de consentimento ou os vícios sociais, que conduzam à sua anulação.

Nessa toada, destaca-se que o sistema jurídico adotado entre nós, para o negócio jurídico, é o da livre vontade individual, íntima ou exteriorizada, sempre de conformidade com a previsão legal, que não lhe seja vedada ou desconforme aos fins sociais que a lei almeja, quando esta não impõe determinadas formas ou condições.

A atenção ou desatenção a esses preceitos, implica na validade, licitude, ou não, dos negócios jurídicos.

Vontade viciada, por exemplo, pode ensejar a anulação, a nulidade, ou inexistência do negócio jurídico, acaso tenha sido efetuado com erro substancial, escusável, dolo; coação; lesão; estado de perigo (vícios de consentimento afetando diretamente a vontade), sem considerar-se o erro obstáculo (equívoco ou ignorância na declaração), não se consistindo em erro na vontade propriamente dito, porque esta é ausente (caso de inexistência do ato); fraude contra credores; simulação e reserva mental (vícios sociais com dissenso entre a vontade interna e a externada).

No caso em exame, a autora/apelada fundamenta a sua pretensão com base no artigo 147 do Código Civil de 1916 - aplicável ao caso, eis que vigente à época dos fatos e da data do ajuizamento da ação - que assim dispunha:

"Art. 147. É anulável o ato jurídico:

[...]

II - por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação, ou fraude (arts. 86 a 113)".

A apelante, por sua vez, suscita a impossibilidade jurídica do pedido bem como a ilegitimidade ativa para o ingresso da presente ação, sob o argumento de que a autora/apelada não se enquadra nas hipóteses previstas no artigo 210 e seus incisos do mesmo diploma legal. Logo, não poderia pleitear a anulação do casamento entre terceiros.

No entanto, sem razão à apelante, porquanto, conforme acima explanado, comungo do entendimento de que o casamento é ato jurídico em sentido estrito - negócio jurídico - contrato bilateral -, podendo, assim, apresentar os vícios de consentimento ou os vícios sociais, que conduzam à sua anulação.

Sendo assim, aplicável ao caso o disposto no artigo 102 do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos e da data do ajuizamento da ação, que assim dispunha:

"Haverá simulação nos atos jurídicos em geral:

I - quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem;

II - quando contiverem declaração, confissão, condição, ou cláusula não verdadeira;

III - quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados".

E o artigo 105 do mesmo Código previa que"Poderão demandar as nulidades dos atos simulados os terceiros lesados pela simulação , ou os representantes do Poder Público, a bem da lei, ou da Fazenda". (destaques meus).

Desta feita, considerando que a autora/apelada se diz prejudicada por conta do casamento entre Maristela Ana Silvestrin e Deocleciano Nunes da Silva, correto considerá-la terceira prejudicada, possuindo, assim, legitimidade para ingressar com a presente ação de anulação de casamento.

Aqui vale a lição de Pontes de Miranda ao trazer considerações acerca da validade de casamento e um exemplo interessante para analisar a simulação do casamento:

"Núpcias simuladas. Se bem que haja partidários do princípio simulate nuptiae mullius momenti sunt , que vem do direito romano, e segundo o qual o casamento simulado é nulo, o fato mesmo de se exigir que a celebração se efetue perante funcionário do Estado, ou pessoa a ele equiparada, influi para que se afastasse qualquer indagação de ter sido simulado, ou não, o casamento. Não se compreenderia que se utilizassem de órgão estatal ou paraestatal, a tal de desenvolverem os aparentes nubentes, com as formalidades, com que a lei mesma acautelou o ato matrimonial, a sua comédia (Josef Kohler, Über den Willen im Privatrecht,Jahrbücher für die Dogmatik,28, 167;

F. Regelsberger, Pandekten, I, 517). Além disso, é o funcionário, ou a pessoa autorizada a celebrar o casamento, que aprecia o consensus e declara os nubentes.

Não seria possível ter-se por nulo o casamento aparente, mesmo porque não houve só o casamento aparente: toda a simulação ficou no foro interior dos que nela tomaram parte, inclusive o próprio celebrante, a quem a lei nunca poderia conceder reserva mental, ou dar possibilidade de praticar atos públicos com simulação. O exemplo clássico é o apresentado por M. Moltini de Mântua: Lombardo, domiciliado em Paris, institui herdeira a filha, com a condição de se casar com um Lombardo;após a morte do testador, a filha, noiva de um Parisiense, com quem passou a viver, tratou de casar -se com um velho, já próximo da morte, pobre e doente, a fim de satisfazer a condição testamentária; casando-se, voltou a Paris, para receber a herança. O casamento é válido. O que poderia suceder seria alegar o executor testamentário que a condição não se verificara, devido à simulação: não se trataria de simulação do casamento, mas de simulação do implemento da condição. Questão de direito testamentário, e não de direito de família". (Tratado de Direito de Família, v. I, p.- 144-145).

Alega a autora/apelada que Maristela e Deocleciano se casaram apenas para que a esposa obtivesse a pensão previdenciária do marido, quando de sua morte.

O casamento em si é válido, mas a motivação que levou as partes a celebrá-lo visou apenas um dos efeitos secundários do casamento - pensão previdenciária- em detrimento de todos os outros efeitos que caracterizam substancialmente o casamento, qual seja, a comunhão de vida e de afeto.

Segundo a autora/apelada a declaração de vontade do casamento não seria verdadeira. Simulou-se a intenção (vontade) de casar apenas para que uma das partes pudesse auferir as vantagens de um dos efeitos do casamento.

A simulação é a desarmonia entre a vontade que leva à realização do negócio jurídico, ou ato jurídico stricto sensu no caso, e a declaração dessa vontade. Ou seja, aqui, como se alega, a vontade declarada era de que as partes desejavam casar e a vontade real era de conseguir pensão previdenciária para a esposa, quando da morte do esposo.

Sobre o assunto, valiosos são os ensinamentos de Paulo Linz e Silva, que bem se amoldam ao caso em exame:

"Não afasto a possibilidade de um casamento ser realizado por simulação, em que as partes envolventes no ato jurídico pretenderiam obter vantagens ilícitas de terceiros com a utilização do patrimônio, o que teria de ser denunciado ao Ministério Público, para que se legitimasse na condição ativa para a propositura da ação. Ou até mesmo eventualmente os herdeiros necessários poderiam intervir como autores, quando comprovassem que o casamento teve por objetivo formalizar uma relação sucessória entre as partes com o objetivo de uma vantagem para um ou para os dois cônjuges. O mesmo acorreria, para fins de benefício previdenciário, post mortem. É muito complexo e subjetivo esse entendimento, mas não afasto nos dias atuais a possibilidade de ser engendrado o ato com finalidade distinta da constituição de uma família". (Direito de Família e o Novo Código Civil, Coordenadores Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, 3º edição, p. 56).

Arnaldo Rizzardo segue o mesmo entendimento, valendo conferir:

"Outro vício do consentimento amiúde aventado é a simulação que leva duas pessoas a contraírem núpcias apenas como aparência, sem que jamais se estabeleça a real comunhão que leva a vida matrimonial. Com o casamento, desejam, na verdade, os cônjuges alcançar finalidades que podem ser consideradas secundárias, ou apenas colaterais, em geral de fundo econômico ou previdenciário. Não passa o enlace matrimonial de mero pretexto para outros objetivos". (Direito de Família, v. I).

Evidentemente que a matéria aqui discutida é delicada, na medida em que importa em autêntica intervenção do Estado nas relações mais íntimas do cidadão, externadas através de manifestação de vontade perante a autoridade legalmente constituída para tanto, o juiz de paz.

Todavia, não se pode olvidar que é matéria de interesse público,porquedeinteresseeproteçãopúblicastodasasquestões afetas à formação de família, matrimônio e prole, sendo ainda de interesse público que não se crie, artificiosamente, a condição de dependente perante a Previdência Social, burlando as normas que estendem a proteção previdenciária apenas aos filhos (menores ou incapazes), cônjuges/companheiros ou outros dependentes, incapazes, do segurado.

Portanto, a intervenção estatal não pode exceder, minimamente, os limites necessários para aferir e coibir ilicitude contra o patrimônio público, sob pena de ferir-se o princípio da segurança jurídica e da autonomia da vontade do cidadão, nos matrimônios e na formação da família.

A propósito, para corroborar o meu entendimento, peço vênia para reproduzir a ementa e o voto do eminente Desembargador gaúcho, Doutor Irineu Mariani, quando do julgamento da Apelação Cível n. XXXXX, em XXXXX-3-2005, que confirmou a sentença de anulação de casamento proferida pela Magistrada de Primeiro grau, in verbis:

"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. PREVIDÊNCIA PÚBLICA ESTADUAL E PROCESSO CIVIL. PENSÃO INTEGRAL. CIRCUNSTÂNCIAS QUE REVELAM OCORRÊNCIA DE UM CASAMENTO COM FINS EXCLUSIVAMENTE PREVIDENCIÁRIOS.

Assim como a lei, quanto aos efeitos privados da relação matrimonial, não admite o casamento-negócio, ou seja, com fins exclusivamente financeiros ou patrimoniais, e por isso, para que tal não aconteça, impõe em determinadas circunstâncias o regime da separação obrigatória de bens, assim também, quanto aos efeitos públicos, não é possível admitir o casamento com fins exclusivamente previdenciários, o que se ostenta pela estupenda diferença de idade entre o noivo (com 91a10m) e da noiva (com 48a18d), portanto diferença de 43a9m2d, ele já com debilitadíssimo estado de saúde, haja vista o falecimento apenas 4m13 após o casamento.

O caso é sui generis . Está a merecer, veramente, uma reflexão diferenciada, sob pena de o Judiciário começar a placitar casamentos interesseiros de mulheres e homens jovens, comparando-se com a idade do escolhido ou da escolhida. No caso, o escolhido já era nonagenário. Máxima vênia, óbvio o fim único de se apropriar da polpuda pensão, já superior a cinco mil reais, pretendendo-se com o processo elevar, ficando superior a dez mil reais e quinhentos reais. Tais enlaces são lesivos ao erário, ofendem a moralidade, pois na prática pura e simplesmente negociam, como se disponível fosse, um direito que é indisponível, sob controle estatal, que é o Direito Previdenciário, Direito Público, portanto .

Com efeito, a autora-apelada casou com Acyr Teixeira Domingues, funcionário público aposentado, tendo ocupado alto posto na administração pública estadual, haja vista que a pensão que o IPERGS vem pagando correspondente a 50%, chega a R$ 5.252,76 (fl. 3). Com o processo, pretende-se elevá-la para R$ 10.505,52.

Mas por que falei em caso sui generis ?

Pelo seguinte. O casamento aconteceu no dia XXXXX-10-2002 (fl. 9). Qual a idade do noivo? Tendo nascido em XXXXX-3-1911, estava com 91 anos e 10 meses. Qual a idade da noiva? Tendo nascido em XXXXX-9-1954, estava com 48 anos e 18 dias. Diferença de idade face ao noivo: 43 anos, 9 meses e 12 dias. Quando faleceu o noivo? No dia XXXXX-2-2003 (fl. 10), ou seja, apenas 4 meses e 13 dias após o dito casamento. Qual a causa mortis do noivo? Insuficiência respiratória, broncopneumonia aspirativa, neoplasia maligna de esôfago, insuficiência renal, hipertensão arterial.

É evidente, um quadro desses não se instala da noite para o dia, mas vai ocorrendo aos poucos, ao longo dos anos, na medida em que a idade avança. É evidente que, quando ocorreu o casamento, o ex-segurado já estava com seu estado de saúde seriamente afetado por múltiplas causas, sendo sombrio o prognóstico em termos de sobrevida. Noutras palavras: evidente que o noivo duraria poucos meses, como efetivamente durou, haja vista a morte apenas 4 meses e 13 dias após.

Penso, eminentes colegas, que, como disse no início, o caso merece uma reflexão diferenciada. Não posso, face aos dados objetivos acima, concluir de outro modo: usou-se o nobre instituto do casamento para fazer um negócio, usou-se o nobre instituto do casamento para fins exclusivamente previdenciários, enfim,para negociar - como disse e repito - um direito indisponível, que é o Direito Previdência, logo, Direito Público - como se direito disponível fosse .

Em suma, foi um casamento-negócio, como se o direito à pensão fosse de propriedade do segurado, como se fosse direito hereditário. Negociou-se , por meio do casamento, a polpuda pensão, lesando-se o Instituto, o qual, estranhamente - repito - estranhamente - nada questiona a respeito, no que tange a pensões miseráveis, perdoem-me o termo, se comparadas ao valor da que está em jogo, opõe resistência pertinaz e vai aos extremos, declarando verdadeira guerra mediante a muralha dos múltiplos e variados recursos, tudo para não pagar . [...]". (destaques meus).

Portanto, em tese, é possível analisar a nulidade de casamento tendo por base a alegação de simulação, caindo por terra as preliminares de impossibilidade jurídica e de ilegitimidade ativa argüidas pela ré/apelante em sua contestação e em seu recurso de apelação, respectivamente.

Feitas estas considerações, impõe-se analisar se o casamento entre Maristela Ana Silvestrin e Deocleciano Nunes da Silva está maculado ou não pelo vício social da simulação.

Com efeito, a prova coligida aos autos demonstra que o casamento ocorrido entre Maristela e Deocleciano se deu a escora dos filhos deste.

A ex-empregada doméstica Maristela nunca manteve nenhum vínculo conjugal com Deocleciano, sequer manteve um convívio conjugal anterior ao matrimônio, ocorrendo o enlace sem a existência da vontade de constituir família, sem o amor recíproco e o acalanto diuturno da vida em comum entre marido e mulher, mas sim, com um único propósito: de apoderar-se da pensão previdenciária do falecido, através do teatro planejado entre os filhos de Deocleciano e a ré, para posteriormente reparti-los entre sim.

Da prova testemunhal colhida merecem destaques as palavras da testemunha Valdir Tuon, confira-se:

"que conheceu o Sr. Deocleciano uns 08 anos antes de sua morte; que para a camum (sic) idade o casal era marido e mulher, pois sempre moraram juntos; que o depoente como amigo levou o Sr. Deocleciano para Criciúma afim da realização da quimeoterapia, e a autora sempre esteve junto; que esteve com o falecido uns trinta dias antes de sua morte e o mesmo não comentou coisa alguma sobre qualquer outro casamento, e quando o depoente ficou sabendo que o autor havia casado de novo, esclarecendo que soube apenas depois da morte de Deocleciano, ficou surpreso por o mesmo não tinha mais condições para tal pois já estava em estado terminal; que o falecido sequer condições de dirigir e mencionava que compraria um carro vermelho pois "queria morrer em um carro novo"; que o depoente não sabe de outros bens do falecido fora de Sombrio; que segundo sabe os filhos apanharam e levaram o falecido para Florianópolis, contra a vontade dele já que Deocleciano não queria sair de Sombrio". (fl. 227, destaques meus).

A testemunha Cláudio Oliveira Claudino também asseverou:

" que conheceu o falecido Diocleciano aproximadamente trinta anos antes da morte do mesmo; que durante seis ou sete anos o falecido viveu com a autora Marli; que moravam juntos, tinham bom relacionamento e para a comunidade viviam como marido e mulher; que a autora conviveu com o falecido até a morte deste; que Deocleciano morreu em decorrência de câncer, que nunca se separaram; que soube por terceiros que o falecido casou um ou dois dias antes da morte e "casaram ele"; que Deocleciano vivia com Marli em Lagoa de Fora em Sombrio; que era amigo íntimo do falecido, cortando o cabelo do mesmo a longo anos; que o falecido apenas foi fazer o tratamento em Florianópolis, e segundo sabe o falecido comprou um apartamento em Balneário Camboriú, mas não deixou de morar em Sombrio; que não conhece a ré Maristela cujo nome nunca foi mencionado pelo falecido; que conversou com o falecido...

dois ou três dias antes de sua morte, o mesmo não estava bem, e apenas comentou que iria a Florianópolis fazer um tratamento, não mencionando nada sobre acerca do casamento. [...] que foi a filha do falecido quem levou para Florianópolis, sendo que o falecido já não conseguia dirigir adequadamente; que o falecido foi definhando vagarosamente [...]". (fl. 228, destaques meus).

Da mesma forma são as palavras de Terezinha B. da Silva:

"que a depoente foi vizinha de Marli e Deocleciano em balneário Gaivota durante aproximadamente quatro anos; que o casal mantinha bom relacionamento, sendo que os filhos da autora eram tratados como filhos do falecido, inclusive o menor chamava o falecido de pai; que para a comunidade era marido e mulher ; que após saírem de Gaivota foram morar em Lagoa de Fora, mas o falecido sempre voltava para a praia para zelar do imóvel que lá possuía; que não sabe quanto tempo antes da morte viu Deocleciano; que a depoente era amiga da primeira mulher do falecido também já falecida, sendo que a depoente tem conhecimento que se separaram, para que Deocleciano pudesse morar com Marli [...]"(fl. 229, destaques meus).

Senão bastasse, consigno passagens do depoimento pessoal da ré:

"Que conheceu Deocleciano há aproximadamente 20 anos pois trabalhava com seu filho Antônio Giovani da Silva; Que tem conhecimento de que Deocleciano conviveu maritalmente com Marli não sabendo informar o início e final do relacionamento; Que durante o ano de 1997 residiu no Mato Grosso do Sul; Que no retorno voltou a morar na casa da esposa de Giovani; Que um mês antes do casamento Deocleciano chamou a depoente para prestar-lhe cuidados em Itapema; Que nesta época Deocleciano ainda se movimentava bem, tinha discernimento e esta lúcido; Que nessa oportunidade Deocleciano manifestou interesse em casar-se com a depoente; Que Deocleciano veio para esta capital e foi internado no Hospital da Polícia; Que no início de novembro"foi dado entrada nos papéis"para o casamento; Que desde que Deocleciano deu entrada no hospital da polícia a depoente permaneceu todos os dias com ele; Que este última manifestava interesse na formalização do casamento; Que Deocleciano falava com dificuldade no dia do casamento mas era possível compreender o que dizia; Que ainda mencionounaoportunidadeoseguinte"pensei que não ia dar tempo"; [...]

Que tem conhecimento de que Marli e os filhos de Deocleciano tinham pouco contato, que não era muito amigável; [...]Que por ocasião do casamento o Juiz de Paz não fez qualquer comentário a respeito da saúde do falecido; [...] Que tem ciência de que Deocleciano sofria de câncer no pulmão e no intestino; Que a depoente tinha esperança de que Deocleciano viesse a melhorar; Que não tinha perspectiva para o futuro pretendendo apenas cuidar de Deocleciano no presente; Que casou porque tinha afeição a Deocleciano e este último se comprometeu a cuidar do filho da depoente; Que o aspecto material não influenciou no casamento, preocupando-se com isso somente após a morte; Que nunca manteve relações sexuais com Deocleciano; Que a sua parte na pensão (metade) é em torno de R$ 1.650,00 bruto; Que soube pela assistente social do Ipesc que a filha mais nova de Deocleciano, Agricia Gabriela da Silva pleiteou junto ao Ipesc parte dos benefícios previdenciários de titularidade do pai; [...]"(fls. 180/191, destaques meus).

Logo, diante do contexto probatório existente nos autos, resta claro que a autora e o de cujus conviveram como se marido e mulher fossem, conforme as fotografias colacionadas (fls. 13-14) e os depoimentos uníssonos prestados pelos testigos acima transcritos.

A prova material também comprova a união estável entre a autora e Deocleciano, bastando conferir o cadastro do RENAVAN que consta o endereço da autora como residência também do de cujus ; fatura de energia elétrica (106-107), fotografias mostrando Deocleciano em companhia de Marli (fls. 13-14), entre vários outros documentos existentes nos autos.

Assim, conclui-se que o casamento da ré Maristela Ana Silvestrin da Silva e Deocleciano Nunes da Silva, ocorrido no leito do hospital e no dia anterior a morte deste último, foi forjado e viciado, enodado pelo vício da simulação, com fim distinto e estranho ao fim matrimonial típico, a não ser com objetivo de amparar previdenciariamente aquela e, indiretamente, os entes familiares do falecido.

A propósito, o ilustre Promotor de Justiça, Doutor Mário Luiz de Melo, em seu respeitável parecer de fls. 265-269 destacou:

"Assim, não há dúvida que o casamento de Deocleciano e Maristela é um ato de mera aparência, com objetivo totalmente estranho da finalidade matrimonial típica, a não ser a de fraudar o instituto da previdência, na busca de um amparo previdenciário à ré, cuja farsa é confessada por aquela protagonista ao declarar expressamente que parte da pensão recebida é entregue para uma filha maior do falecido e no pagamento da faculdade de um neto, conforme informou no relatório do IPESC às fls. 211-212 ". (fl. 268, destaques meus).

Portanto, em que pese o entendimento do doutor Procurador de Justiça, Doutor Paulo Roberto de Carvalho Roberge e também as insurgências da apelante, entendo que a anulação do casamento de Maristela Ana Silvestrin e Deocleciano Nunes da Silva é medida que se impõe.

Contudo, o recurso da apelante merece ser acolhido no que tange, especificamente, à alegação de julgamento extra petita quanto à determinação da inclusão da autora como beneficiária da pensão post mortem .

Isso porque a autora pleiteou na exordial, tão somente, a anulação do casamento, não podendo o Magistrado ampliar o pedido, porquanto eventual direito à pensão previdenciária deverá ser perseguido administrativamente junto ao Órgão Previdenciário ou em ação própria, caso seja necessário.

Diferentemente ocorre quanto à determinação de ofício ao Cartório competente para as providências necessárias, haja vista tal ato ser obrigatório nas ações desse jaez.

Desta feita, voto no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento. III - DECISÃO

Ante o exposto, nos termos do voto do relator, a Primeira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, resolve conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento no que tange ao reconhecimento do julgamento extra petita, reformando a sentença quanto à determinação de inclusão da autora/apelada como dependente do ex-segurado junto à Previdência Social.

O julgamento, realizado no dia 02 de junho de 2009 foi presidido pelo Desembargador Carlos Prudêncio, com voto, e dele participou o Desembargador Ronaldo Moritz Martins da Silva.

Florianópolis, 02 de junho de 2009

Carlos Adilson Silva

Relator

Gabinete Des. Carlos Adilson Silva