Tribunal de Justiça de Sergipe TJ-SE - APELAÇAO CÍVEL: AC XXXXX SE - Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça de Sergipe

há 12 anos

Detalhes

Processo

Órgão Julgador

2ª.CÂMARA CÍVEL

Partes

Julgamento

Relator

DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO

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Inteiro Teor

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SERGIPE

ACÓRDÃO:	201212344
APELAÇÃO CÍVEL	5945/2011
PROCESSO:	2011212286
RELATOR:	DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO

APELANTE	ESTADO DE SERGIPE	Procurador (a) do Estado: VINICIUS MAGNO DUARTE RODRIGUES
APELADO	PETROX COMERCIAL LTDA	Advogado (a): LÍLIAN OLIVEIRA BRITO

EMENTA

Tributário e constitucional - Ação Declaratória c/c repetição de indébito - ICMS - Energia elétrica - Preliminares de ilegitimidade ativa e necessidade de integração à lide afastadas - Fato gerador - Base de cálculo - Demanda de potência reservada ou contratada - Não-incidência - Incidência apenas sobre a demanda efetivamente utilizada - Recurso conhecido. I - É o consumidor final e não a concessionária de energia elétrica a parte legitimada para ajuizar ações judiciais com o fito de discutir questões afetas ao recolhimento indevido do ICMS, inclusive pleiteando a restituição dos valores pagos a maior, pois é ele o sujeito passivo da relação tributária, verdadeiro contribuinte do aludido tributo, por suportar o encargo financeiro deste decorrente; II - Restringindo-se a participação da empresa concessionária ao cumprimento da obrigação de fazer imposta pelo ente estatal no sentido de reter e repassar o ICMS devido pelas empresas consumidoras de energia elétrica, não integrando a relação tributária formada pela Fazenda Estadual e o consumidor final, não detém a Energisa a legitimidade para compor o pólo passivo das demandas em que se questiona o indevido recolhimento do ICMS nem mesmo na condição de litisconsorte; III - Para a configuração do fato gerador do ICMS faz-se imprescindível a efetiva circulação da mercadoria através da necessária transferência de sua titularidade, pois do contrário não terá havido o fato gerador do tributo, obstando, assim, a sua exigibilidade pelo Fisco; IV - Para efeito de incidência do ICMS, considera-se ocorrida a circulação da energia elétrica no momento em que essa é efetivamente utilizada pelo consumidor, considerando-se que nesta ocasião ocorreu a real apropriação pela empresa autora; V - O Superior Tribunal de Justiça em sede de julgamento de recurso repetitivo assentou definitivamente a questão enfatizando que o ICMS somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida, inadmitindo que o referido imposto seja calculado sobre a energia meramente contratada ou disponibilizada; VI - Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os integrantes do Grupo IV, da Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe , por unanimidade, conhecer do recurso, para lhe negar provimento, em conformidade com o relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Aracaju/SE, 13 de Agosto de 2012. DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO RELATOR

RELATÓRIO

Desa. Marilza Maynard Salgado de Carvalho (Relatora): - Petrox Comercial Ltda ajuizou ação declaratória de inexistência de débito c/c pedido de repetição de indébito em face do Estado de Sergipe aduzindo que é uma grande consumidora de energia elétrica, tendo celebrado um contrato especial de fornecimento de energia elétrica, o chamado contrato de Demanda Contratada de Potência, através do qual o consumidor pactua com a empresa distribuidora uma demanda extra de potência com o fito de garantir eventuais interrupções no fornecimento de energia. Sustentou que em evidente afronta à legislação brasileira, a cobrança do ICMS vem sendo feita sobre o valor dessa demanda extra e não apenas sobre a energia efetivamente consumida. Pugnou, então, para que seja declarada a inexistência da relação jurídica tributária debatida, em virtude da inocorrência do fato gerador da cobrança do ICMS sobre a demanda contratada, bem como seja condenado o requerido a restituir toda a quantia já paga indevidamente, acrescida de juros e correção monetária. Em sentença avistável às fls. 156/161, o magistrado a quo julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para declarar a inexistência da obrigação tributária em relação à demanda contratada de potência de energia elétrica, excluindo da base de cálculo de incidência do ICMS os valores correspondentes ao fornecimento de energia contratada da qual não decorra o efetivo consumo, confirmando os termos da medida de urgência deferida anteriormente e julgou improcedente o pedido de repetição do indébito. Por fim, diante da sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Inconformado, apela o Estado de Sergipe, aduzindo, preliminarmente, a ilegitimidade ativa da demandante para atuar na causa, aduzindo para tanto que não existe qualquer relação jurídica entre autora e réu, já que o ICMS é efetivamente recolhido pela empresa concessionária de energia elétrica, de modo que a relação jurídica tributária decorrente da venda de energia elétrica se dá entre o Estado de Sergipe e a respectiva empresa concessionária. Pondera, assim, que somente esta empresa detém legitimidade para questionar judicialmente a tributação do ICMS. Argui, ainda, a necessidade de integração da lide da Energisa na condição de litisconsorte passivo necessário. No mérito, alega, em suma, que o ponto de entrega da energia elétrica é o local da conexão entre a rede concessionária e a unidade consumidora e não as tomadas em que esta liga seus aparelhos, sendo considerada fornecida a energia nesse ponto da entrega. Pondera que o ICMS incide sobre a circulação da mercadoria e não sobre a sua efetiva utilização pelo consumidor. Argumenta que o fato gerador do aludido tributo é a saída da mercadoria da concessionária. Aduz a inexistência de cobrança indevida e de violação a dispositivos constitucionais, asseverando que a demanda de potência elétrica contratada representa um elemento da formação do preço final da operação, integrando, portanto, a base de cálculo do ICMS, que engloba o valor total da operação, nele integradas todas as importâncias recebidas ou debitadas pelo alienante ou remetente. Argumenta que houve o efetivo fornecimento da mercadoria devendo sobre este incidir o tributo em comento e não sobre a utilização pela demandante. Pugna pelo provimento do apelo para que seja reformada a sentença vergastada, extinguindo o feito sem resolução do mérito ou subsidiariamente seja julgada improcedente a pretensão autoral. Requer o prequestionamento do art. 155, II da CF, arts. 2º, § 2º, 12, I e 13, I e II e § 1º da Lei complementar nº 87/96. Intimada a apelada apresentou contrarrazões às fls. 180/200, pugnando pelo desprovimento do apelo. É o relatório.

VOTO

Desa. Marilza Maynard Salgado de Carvalho (Relatora): - Cinge-se o presente recurso a combater a sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral declarando a inexistência da obrigação tributária em relação à demanda contratada de potência de energia elétrica, excluindo da base de cálculo de incidência do ICMS os valores correspondentes ao fornecimento de energia contratada da qual não decorra o efetivo consumo.

Ab initio, passo a apreciar a preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pelo ente estatal. Aduz o recorrente que o ICMS é efetivamente recolhido pela empresa concessionária de energia elétrica, de modo que a relação jurídica tributária decorrente da venda de energia se dá entre o Estado de Sergipe e a respectiva empresa concessionária, razão pela qual não detém a demandante legitimidade para configurar no pólo ativo da presente demanda. Todavia, a concessionária de energia elétrica não é o sujeito passivo da relação tributária, figurando na hipótese como mero responsável pelo recolhimento do ICMS e posterior repasse ao Fisco, devido pelo consumidor final, que é o verdadeiro contribuinte do aludido tributo, por suportar o encargo financeiro. Desse modo, não sendo a mencionada empresa alvo da exigência tributária, exclusivamente dirigida à autora, não detém a alegada legitimidade para buscar em juízo os valores relativos ao pagamento indevido a título de ICMS, como pretende fazer crer o recorrente. Ao se deter sobre o tema ora em análise, leciona Sacha Calmon Navarro Coelho (in Curso de Direito Tributário Brasileiro, 7ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 727), in verbis: Quanto aos 'retentores de tributo' (retenção na fonte), estes são pessoas obrigadas pelo Estado a um ato material de fazer (fazer a retenção do imposto devido por terceiro). Devem, assim, reter e recolher ao Estado o tributo devido. Não são sujeitos passivos de incidência tributária, mas antes sujeitados a uma potestade administrativa. Podem, entretanto, se a lei de cada tributo assim dispuser, ficar 'responsáveis' pelo tributo não-recolhido. Neste caso, formarão uma espécie diferenciada de 'responsáveis' por dívida tributária alheia. O fator de sub-rogação será o inadimplemento do dever de reter. Por sua vez, dispondo especificamente sobre a incidência de ICMS nas operações de consumo de energia elétrica, bem esclarece Roque Antônio Carraza (in ICMS, 9ª edição, Malheiros Editores: São Paulo, 2002, pp. 197-199), senão vejamos: A distribuidora não é - e nem pode vir a ser - contribuinte do imposto, justamente porque, a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora de energia é passível de tributação por via de ICMS quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém, quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato.(...) A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do consumidor final, assume a condição de 'responsável' pelo recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis: contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a carga econômica do tributo). Nesse quadrante, constata-se que é o consumidor final e não a concessionária de energia elétrica a parte legitimada para discutir em juízo questões afetas ao recolhimento indevido do ICMS, inclusive pleiteando a restituição dos valores pagos a maior. O Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema também em análise já assentou seu entendimento, nos seguintes termos: RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 135, 458 E 535 DO CPC. INTERESSE DE AGIR. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. MÉRITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DO ESTADO E DO CONSUMIDOR FINAL. FATO GERADOR. ENERGIA CONSUMIDA, E NÃO DEMANDA CONTRATADA. RECURSO DESPROVIDO. (...) 3. Nas ações que versam sobre a contratação de energia elétrica sob a sistemática de demanda reservada de potência, o Estado é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda, e não as concessionárias de energia elétrica, bem como o consumidor final é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de fato; portanto, é parte legítima para demandar visando à inexigibilidade do ICMS.(...)( REsp XXXXX/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2007, DJ 12/12/2007 p. 407) TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. 1. O consumidor final é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de direito e de fato. A distribuidora de energia elétrica não é contribuinte do imposto ICMS, mas mera responsável pela retenção, pois limita-se a interligar a fonte produtora ao consumidor final. Ilegitimidade de parte das empresas recorrentes afastada.(...)( REsp XXXXX/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 25/08/2006 p. 335) Esta Câmara Cível recentemente se manifestou sobre o assunto. Vejamos: Tributário e constitucional - Ação Declaratória c/c repetição de indébito - ICMS - Energia elétrica - Preliminares de ilegitimidade ativa e necessidade de integração à lide afastadas - Fato gerador - Base de cálculo - Demanda de potência reservada ou contratada - Não-incidência - Incidência apenas sobre a demanda efetivamente utilizada - Restituição dos valores pagos a maior - Sentença mantida. I - É o consumidor final e não a concessionária de energia elétrica a parte legitimada para ajuizar ações judiciais com o fito de discutir questões afetas ao recolhimento indevido do ICMS, inclusive pleiteando a restituição dos valores pagos a maior, pois é ele o sujeito passivo da relação tributária, verdadeiro contribuinte do aludido tributo, por suportar o encargo financeiro deste decorrente; II - Restringindo-se a participação da empresa concessionária ao cumprimento da obrigação de fazer imposta pelo ente estatal no sentido de reter e repassar o ICMS devido pelas empresas consumidoras de energia elétrica, não integrando a relação tributária formada pela Fazenda Estadual e o consumidor final, não detém a dita empresa a legitimidade para compor o pólo passivo das demandas em que se questiona o indevido recolhimento do ICMS nem mesmo na condição de litisconsorte, porquanto não suportará o encargo econômico decorrente da eventual procedência da pretensão autoral; III - Para a configuração do fato gerador do ICMS faz-se imprescindível a efetiva circulação da mercadoria através da necessária transferência de sua titularidade, pois do contrário não terá havido o fato gerador do tributo, obstando, assim, a sua exigibilidade pelo Fisco; IV - Para efeito de incidência do ICMS, considera-se ocorrida a circulação da energia elétrica no momento em que essa é efetivamente utilizada pelo consumidor, considerando-se que nesta ocasião ocorreu a real apropriação pela empresa autora; V - O Superior Tribunal de Justiça em sede de julgamento de recurso repetitivo assentou definitivamente a questão enfatizando que o ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida, inadmitindo que o referido imposto seja calculado sobre a energia meramente contratada ou disponibilizada; VI - Tendo havido o pagamento do tributo maior que o devido, faz jus a empresa apelada à restituição das quantias pagas indevidamente; VII - Recurso conhecido e desprovido.(APELAÇÃO CÍVEL Nº 4452/2011, 3ª VARA CíVEL, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO , RELATOR, Julgado em 25/07/2011) Por tais razões, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa arguida pelo apelante e passo a examinar a necessidade de integração à lide da Energisa na condição de litisconsorte passivo necessário. Nesse intuito, cumpre destacar que, consoante mencionado alhures, a participação da empresa concessionária de energia elétrica restringe-se ao cumprimento da obrigação de fazer imposta pelo ente estatal no sentido de reter e repassar o ICMS devido pelas empresas consumidoras da energia elétrica fornecida. Assim, por não integrar a relação tributária formada pela Fazenda Estadual e o consumidor final, não detém a dita empresa a legitimidade para compor o pólo passivo das demandas em que se questiona o indevido recolhimento do ICMS nem mesmo na condição de litisconsorte, porquanto não suportará o encargo econômico decorrente da eventual procedência da pretensão autoral. Nesse mesmo sentido, é o posicionamento da Corte Superior: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO DE DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. TRIBUTÁRIO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA.(...) 4. Somente o Fisco credor é quem pode e deve sofrer os efeitos da condenação, porque é ele o único titular das pretensões contra as quais se insurge a autora, devendo, em conseqüência, figurar no pólo passivo da demanda.(...)( REsp XXXXX/ES, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2007, DJ 29/03/2007 p. 218) TRIBUTÁRIO. RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS POR COMPANHIA VALE DO RIO DOCE - CVRD E ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A - ESCELSA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. APLICAÇÃO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENT

Aracaju/SE,13 de Agosto de 2012.

E À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. PRECEDENTES. ART. 116 DO CTN. ART. 19 DO CONVÊNIO 66/88. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA FIGURAR EM CAUSA EM QUE SE EXAMINA FORMA DE CÁLCULO DE ICMS.

1.Tratam os autos de ação ordinária proposta pela (...) 2. Concessionária de energia elétrica não é sujeito passivo de obrigação tributária e contribuinte no que se refere ao ICMS, uma vez que apenas repassa à Fazenda Pública o numerário obtido, razão pela qual não possui legitimidade para figurar no pólo passivo de ação cujo ponto controverso respeita à forma de apuração de ICMS decorrente de transmissão de energia.(...)( REsp XXXXX/ES, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/04/2005, DJ 23/05/2005 p. 161) Dessa forma, cai por terra a alegação recursal atinente a necessidade de integração à lide da Empresa Energética de Sergipe S/A - Energisa na condição de litisconsorte passivo necessário, impondo-se, portanto, a rejeição da preliminar suscitada. Superadas tais questões, passo à análise do mérito recursal. A controvérsia posta nos autos cinge-se basicamente em aferir se a base de cálculo do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica deve levar em consideração a demanda de energia contratada ou apenas a efetivamente consumida. Como é cediço, o contrato de fornecimento de energia elétrica por demanda contratada de potência é geralmente pactuado entre a concessionária do serviço público e empresas diversas, tendo como fito garantir o fornecimento de energia elétrica para o regular desempenho de suas atividades, a fim de impedir eventuais interrupções no fornecimento de energia. Ocorre, todavia, que em muitos casos, as empresas não consomem toda a energia elétrica que lhes foi disponibilizada, ensejando, nestas situações, a discussão acerca da incidência do ICMS sobre essa parcela não consumida. Pois bem. O art. 155, II da Carta Política ao prever a competência dos Estados e Distrito Federal para a instituição do ICMS, estabelece como fato gerador do tributo a efetiva circulação do bem, dispondo nos seguintes termos: Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; Cumpre salientar, no entanto, que para a incidência do aludido tributo faz-se imprescindível a efetiva circulação da mercadoria, através da necessária transferência de sua titularidade, pois do contrário não terá havido o fato gerador do tributo, obstando, assim, a sua exigibilidade pelo Fisco. Vale dizer, para a configuração do fato gerador do ICMS é imprescindível que haja não apenas a saída física da mercadoria do estabelecimento, mas, também, à saída jurídica do bem, o que se perfaz através da efetiva transferência de domínio. A esse respeito já se posicionou o STJ: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BENEFICIAMENTO DE CAMARÃO EM OUTRO ESTADO. FALTA DE PROVAS DA COLIGAÇÃO ENTRE AS EMPRESAS. IMPOSSIBILIDADE DA SUSPENSÃO DO ICMS. (...) 2. A jurisprudência desta Corte considera como fato gerador do ICMS a circulação de mercadorias com transferência de titularidade. Assim sendo, não-incide esse imposto nas operações de transferência de mercadoria para o estabelecimento do mesmo titular. No entanto, apesar de as recorrentes alegarem "que inexiste mudança na propriedade das matérias- primas" (fl. 381), não carrearam as provas suficientes a caracterizar a liquidez e certeza do direito vindicado. 3. Recurso ordinário não-provido. (RMS XXXXX/RN, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2006, DJ 23/11/2006 p. 214) Assim, dispondo especificamente a respeito da incidência de ICMS sobre as operações de consumo de energia elétrica, é possível afirmar que quando da disponibilização de determinada quantidade de energia não há a ocorrência do fato gerador do ICMS, porque nessa ocasião ainda não houve a transferência do bem. De fato, para efeito de incidência do aludido tributo, considera-se ocorrida a circulação da energia elétrica no momento em que essa é efetivamente utilizada pelo consumidor, considerando-se que nesta ocasião ocorreu a real apropriação pela empresa autora. Por outro lado, sobre a energia colocada à disposição da apelada, porém não consumida, não há transferência de domínio, porque a mesma permanece na linha de transmissão, em poder da concessionária de energia elétrica, não havendo que se falar, portanto, em incidência do ICMS sobre essa parcela não utilizada. Roque Antônio Carraza ao analisar o tema em voga assim esclarece, in verbis: (...) O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e distribuída. A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não pode ser equiparada a um comerciante atacadista, que revende a mercadoria de seu estoque para varejista ou, mesmo, para consumidor final. De fato, a energia elétrica não é um bem susceptível de ser 'estocado' pela empresa distribuidora, para ulterior revenda, quando surjam possíveis interessados em adquiri-la. Na verdade, só há falar em operação jurídica relativa à circulação de energia elétrica no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).(...) Logo, o tributo levará em conta todas as fases anteriores (produção, circulação, distribuição) que tornaram possível o consumo da energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia suficiente para ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por sujeito passivo o consumidor final de energia elétrica.(...) Com isto não estamos absolutamente sustentando que a distribuição de energia elétrica é intributável por meio de ICMS. Isto, diga-se de passagem, contraria a própria Carta Magna. Estamos simplesmente enfatizando que tal tributação, em face das peculiaridades que cercam a circulação de energia elétrica, só é juridicamente possível no momento em que a energia elétrica é consumida. (ICMS, 9ª edição, Malheiros Editores: São Paulo, 2002, pp. 197-199) A matéria em discussão também já foi fartamente discutida pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo inclusive sido objeto de recurso repetitivo pela Corte Superior, que assentou seu entendimento, quando do julgamento do REsp XXXXX/SC, no sentido de que o ICMS sobre transmissão de energia elétrica somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida, inadmitindo que o referido imposto seja calculado sobre a energia contratada ou disponibilizada. Confira-se a ementa do referido julgado: TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1.A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp XXXXX/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.( REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009) Não discrepa o entendimento assente nesta Egrégia Corte: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C TUTELA ANTECIPADA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E NECESSIDADE INTEGRAÇÃO DA ENERGISA PARA FIGURAR COMO LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO REJEITADAS. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA E ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL. INCIDÊNCIA DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DO PAGAMENTO DO INDÉBITO . I - O consumidor final de energia elétrica, contribuinte de fato - porque suporta por inteiro o impacto financeiro da incidência - e de direito- por integrar o pólo passivo da obrigação tributária- , tem legitimidade para propor ação com vistas a livrar da base de cálculo a "demanda reservada", também denominada "demanda contra

Aracaju/SE,13 de Agosto de 2012.

tada", bem como o encargo de capacidade emergencial.

II - A base de cálculo do ICMS/Energia Elétrica é de ser o valor do consumo efetivamente medido, exata dimensão do fato gerador. Diante disso, não há cogitar a imposição sobre a "demanda reservada ou contratada" e ao "encargo de capacidade emergencial", que não correspondem à energia efetivamente consumida pela unidade, se não que a disponibilizada pela concessionária no ponto de entrega, sem transpô-lo. III - Apelo desprovido. Unânime.(APELAÇÃO CÍVEL Nº 4717/2010, 19ª VARA CÍVEL, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, DES. RICARDO MÚCIO SANTANA DE ABREU LIMA, RELATOR, Julgado em 13/12/2010) Tributário e constitucional - Ação Declaratória c/c repetição de indébito - ICMS - Energia elétrica - Preliminares de ilegitimidade ativa e necessidade de integração à lide afastadas - Fato gerador - Base de cálculo - Demanda de potência reservada ou contratada - Não incidência - Incidência apenas sobre a demanda efetivamente utilizada - Restituição dos valores pagos a maior - Sentença mantida. I - É o consumidor final e não a concessionária de energia elétrica a parte legitimada para ajuizar ações judiciais com o fito de discutir questões afetas ao recolhimento indevido do ICMS, inclusive pleiteando a restituição dos valores pagos a maior, pois é ele o sujeito passivo da relação tributária, verdadeiro contribuinte do aludido tributo, por suportar o encargo financeiro deste decorrente; II - Restringindo a participação da empresa concessionária ao cumprimento da obrigação de fazer imposta pelo ente estatal no sentido de reter e repassar o ICMS devido pelas empresas consumidoras de energia elétrica, não integrando a relação tributária formada pela Fazenda Estadual e o consumidor final não detém a dita empresa a legitimidade para compor o pólo passivo das demandas em que se questiona o indevido recolhimento do ICMS nem mesmo na condição de litisconsorte, porquanto não suportará o encargo econômico decorrente da eventual procedência da pretensão autoral; III - Para a configuração do fato gerador do ICMS faz-se imprescindível a efetiva circulação da mercadoria através da necessária transferência de sua titularidade, pois do contrário não terá havido o fato gerador do tributo, obstando, assim, a sua exigibilidade pelo Fisco; IV - Para efeito de incidência do ICMS, considera-se ocorrida a circulação da energia elétrica no momento em que essa é efetiva mente utilizada pelo consumidor, considerando-se que nesta ocasião ocorreu a real apropriação pela empresa autora; V - O Superior Tribunal de Justiça em sede de julgamento de recurso repetitivo assentou definitivamente a questão enfatizando que o ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida, inadmitindo que o referido imposto seja calculado sobre a energia meramente contratada ou disponibilizada; VI - Tendo havido o pagamento do tributo maior que o devido, faz jus a empresa apelada a restituição das quantias pagas indevidamente; VII - Recurso conhecido e desprovido.(APELAÇÃO CÍVEL Nº 3186/2010, 12ª VARA CíVEL, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, IOLANDA SANTOS GUIMARÃES , JUIZ (A) CONVOCADO (A), Julgado em 22/07/2010) MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - REJEIÇÃO - ENERGIA ELÉTRICA - DEMANDA DE POTÊNCIA NÃO UTILIZADA - INCIDÊNCIA DE ICMS - IMPOSSIBILIDADE. A demanda de potência não utilizada, no caso de fornecimento de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS, que deverá incidir somente sobre a energia efetivamente utilizada. Segurança concedida. Decisão unânime.(MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0021/2011, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, DES. NETÔNIO BEZERRA MACHADO, RELATOR, Julgado em 27/04/2011) Quanto ao prequestionamento dos artigos apontados, tenho que não está o julgador obrigado a se manifestar sobre todos os dispositivos suscitados pela recorrente, tendo sido feita a suficiente apreciação dos pontos pertinentes à elucidação da lide. Forte em todo o expendido, conheço do recurso para lhe negar provimento, mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos. É como voto.

Aracaju/SE,13 de Agosto de 2012.

DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO RELATOR