Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL XXXXX-68.2006.8.26.0000 SP XXXXX-68.2006.8.26.0000 - Inteiro Teor

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p TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

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ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA

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*03439860*

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Apelação nº XXXXX-68.2006.8.26.0000, da Comarca de

Jacarei, em que é apelante HOSPITAL ALVORADA S/C LTDA

sendo apelado SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DE

JACARÉí SAAE.

ACORDAM, em 34 Câmara de Direito Privado do

Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. V. U.", de

conformidade com o voto do Relator, que integra este

acórdão.

O julgamento teve a participação dos

Desembargadores GOMES VARJÃO (Presidente sem voto),

SOARES LEVADA E ANTÔNIO NASCIMENTO.

São Paulo,28 de fevereiro de 2011.

CRISTINA ZUCCH

RELATORA

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APELAÇÃO COM REVISÃO Nº 992.06.017994-4

VOTO Nº 11778

Apelante: HOSPITAL ALVORADA S/C LTDA.

Apelado: SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DE JACAREÍ SAAE

Comarca: Jacareí - 2 Vara Cível (Processo n.º 691/03)

EMENTA:

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOSTO - AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS DE CINCO ANOS ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - PRETENSÃO DE CADASTRAMENTO PELO SISTEMA DE ECONOMIAS DE 44 UNIDADES EM PRÉDIO COMERCIAL - INVIABILIDADE -AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA -DIFERENÇA ENTRE PRÉDIO COMERCIAL E

RESIDENCIAL QUE AUTORIZA O TRATAMENTO DIFERENCIADO - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA.

Apelação não provida.

Trata-se de apelação (fls. 495/509, com preparo às fls. 510/512),

que objetiva a reforma da r. sentença de fls. 479/482, proferida pelo MM. Juiz de

Direito Renato Zanela Pandin e Cruz Gandini, cujo relatório se adota, que

julgou improcedente ação declaratória cumulada com restituição do indébito, e

condenou o autor nas custas e despesas processuais corrigidas desde os

desembolsos, bem como honorários advocatícios, fixados em 10% do valor

atualizado da causa.

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Foi concedida a liminar para que a ré classificasse o autor" com 44 economias "para cobrança da tarifa mensal do consumo (fls. 236). A ré interpôs agravo de instrumento (fls. 255/265), que foi provido cassando a liminar (fls. 84/85, do apenso do I volume).

A autora interpôs embargos declaratórios alegando ter havido omissões se contradições (fls. 486/488), rejeitados às fls. 494.

Alega o autor-apelante, em breve relato, que: 1) a r. sentença merece ser reformada, pois a sua pretensão não é deixar de pagar o consumo de água e sim pagar pela água consumida cadastrado pelo sistema de economias, devendo, portanto, ser reconhecido a composição de seu imóvel em 44 unidades autônomas, nos termos do Decreto 273/98; 2) devem ser devolvidos em dobro os valores cobrados a maior dos últimos cinco anos. Colaciona julgados em defesa de sua tese. Pede o provimento do recurso.

O recurso foi recebido em ambos os efeitos (fls. 514).

Contrarrazões às fls. 517/526.

É o relatório.

O recurso é tempestivo (fls. 494 verso/495), e foi regularmente processado.

O autor-apelante ajuizou a presente ação declaratória cumulada com restituição de valores contra o SAAE, da cidade de Jacareí, objetivando o ressarcimento das quantias pagas a maior dos últimos cincos anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, ocorrido em 31/03/2003 (fls. 02), uma vez que se encontra enquadrada como uma" economia comercial ", possuindo direito de ser

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cadastrada como 44 (quarenta) "economias" (fls. 235), de acordo com o Decreto nº 273/98.

O recurso não comporta provimento.

O cerne da controvérsia está alicerçado no enquadramento da autora, classificada na categoria comercial, como 44 (quarenta) "economias", de acordo com o artigo 47, do Decreto nº 273/98.

Não vinga o argumento recursal de que a r. sentença merece ser reformada, sob o argumento de que a sua pretensão não é deixar de pagar o consumo de água e sim pagar pela água consumida cadastrado pelo sistema de economias, devendo, portanto, ser reconhecida a composição de seu imóvel em 44 unidades autônomas, nos termos do Decreto nº 273/98. Em conformidade com o r. Juízo "a quo", a "realidade do réu não se ajusta para o enquadramento pretendido, já que as unidades fazem parte de um todo e não têm autonomia e independência, de modo que se mostra correta a interpretação dada pelo réu no momento do cadastramento do autor que, aliás, observou seu regulamento" (fls. 481).

Cumpre salientar que o fornecimento de água e esgoto é serviço público delegado nos termos do art. 175 da Constituição Federal e, segundo o parágrafo único, a lei disporá sobre política tarifária. Ainda, a regra do art. 150, § 3 da Constituição Federal dá liberdade ao legislador para optar pela tarifa.

o editar a Lei nº 6.528/78, "o legislador objetivou uma política eminentemente social, ao dispor, no artigo 4 , a preservação dos aspectos sociais dos respectivos serviços, de forma a assegurar o adequado atendimento dos usuários de menor consumo, com base em tarifa única, de tal modo que todos

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fossem atendidos, os consumidores de maior poder aquisitivo e aqueles de mínima capacidade financeira" 1 .

Em razão disso, desenvolvendo o princípio legal, o Decreto nº 82.587/78 dispôs, no artigo 11, que as tarifas deveriam ser diferenciadas segundo as categorias de usuários e faixas de consumo, assegurando-se o subsídio dos usuários de maior para os de menor poder aquisitivo, assim como dos grandes para os pequenos consumidores. E, no parágrafo 2 do artigo 11, estabeleceu-se que "a conta mínima de água resultará do produto da tarifa mínima pelo consumo mínimo, que será de pelo menos 10m3 mensais, por economia, da categoria residencial."

Também restou previsto no artigo 15 que "os usuários das categorias comercial e industrial deverão ter duas tarifas específicas para cada categoria sendo uma referente ao volume mínimo e a outra excedente, em que a segunda será superior àprimeira e esta maior do que a tarifa média."

Ademais, mencionado Decreto, pelo artigo 32, determinou que as companhias estaduais de saneamento básico adequassem suas estruturas tarifárias às disposições dele constantes.

No Estado de São Paulo, o Decreto nº 21.123/83, regulamentou o sistema tarifário de cobrança dos serviços de abastecimento de água e de coleta de esgotos, prestados pela SABESP, estabelecendo as formas pelas quais deveria ser regido o sistema tarifário desses serviços prestados pela concessionária, sendo que para efeito de faturamento, os usuários foram classificados em categorias.

1 STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 678085 - RJ (2005/XXXXX-9), Ministro JOSÉ DELGADO, j . 29/06/200Í

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Dispõe o artigo 2 , inciso IV e parágrafo único, do referido Decreto: "Para efeito de faturamento, os usuários serão classificados nas Categorias Residencial, Industrial, Pública e Comercial, de acordo com as seguintes modalidades de utilização das economias: (...) Inciso IV- Comercial - economia na qual a atividade exercida estiver excluída das categorias referidas nos incisos I a III desde artigo. Parágrafo único: Para os efeitos deste Regulamento, considera-se economia todo o prédio ou divisão independente de prédio, caracterizada como unidade autônoma para efeito de cadastramento e cobrança, identificável e/ou comprovável naforma definida pela SABESP."

O Decreto em questão prevê, em seu artigo 3 , que as tarifas dos serviços de abastecimento de água são fixadas de acordo com a legislação vigente, e que sua aplicação é feita cumulativamente, por economia, de acordo com as categorias de uso e faixas de consumo.

Nos termos do seu artigo 4 , no cálculo do valor da conta de água e/ou esgoto dos prédios com mais de uma economia, além da cobrança do consumo mínimo, por unidade, o volume que ultrapassar o somatório dos mínimos será distribuído, igualmente, por todas as economias, aplicando-se as tarifas fixadas para os consumos de água ou coletas de detritos superiores aos mínimos das respectivas categorias, somando-se os valores encontrados.

Portanto, depreende-se dos artigos 2 , 3 e 4 , do revogado Decreto nº 21.123/83, que o critério básico para a cobrança de tarifas, pela retribuição dos serviços prestados, foi a classificação dos consumidores em economias, sem qualquer distinção entre as categorias de usuário, se residencial ou se industrial, pública e comercial consoante artigo 3 , II (artigo 2 , I, II, e III).

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Não se desconhece que os artigos 29 e 30, do referido regulamento, determinavam a revisão tarifária para um período de doze meses. Contudo, superado o prazo determinado, sem qualquer iniciativa da concessionária no sentido de promover a classificação das economias, esses dispositivos deixaram de ser aplicados, face ao manifesto caráter transitório.

Por sua vez, diz o art. 3 do Decreto Estadual nº 41.446/96 que:"Art. 3 - Para efeito de faturamento os usuários serão classificados nas categorias residencial, comercial, industrial, pública e outros, de acordo com as modalidades seguintes de utilização: I - residencial - ligação usada

exclusivamente em moradias; II - comercial - ligação na qual a atividade exercida estiver incluída na classificação de comércio estabelecido pelo IBGE; III- industrial - ligação na qual a atividade exercida estiver incluída na classificação de indústria estabelecida pelo IBGE; IV - pública - ligação usada por órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo, Judiciário, Autarquias e Fundações vinculadas aos Poderes Públicos; V - outros - ligação nas quais as atividades exercidas estiverem excluídas das categorias nos incisos Ia IV."

De se observar, no entanto, que o Decreto Estadual nº 41.446/96 revogou expressamente o Decreto 21.123/83, excluindo os edifícios comerciais do regime de cobrança por múltiplas economias. Referido decreto considerou economia somente a unidade autônoma residencial, para efeito de cadastramento e

cobrança (artigo 3 , parágrafo I o). Por outro lado, modificou a redação do artigo 4 o

do Decreto nº 21.123/83 para reduzir sua aplicação aos prédios classificados exclusivamente na categoria residencial (artigo 6).

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A política da fixação da tarifa sempre foi voltada para o critério do custo, expressamente contemplado no artigo 2 , § 2 , da Lei 6.528/78, editada sob a égide da Constituição de 1.967, que assegurava que a lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias de serviço público estabelecendo tarifas que permitam "a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão dos serviços e assegurem o equilíbrio econômico e financeiro do contrato" (artigo 160, II), devendo ser calculada com base nos custos de referência que levará em consideração a peculiaridade de sua prestação, as diversidades das áreas ou regiões geográficas e obedecendo aos critérios de uso, característica da demanda e consumo, faixas de consumo, sazonalidade e condições sócio-econômicas dos usuários, nos termos do Decreto nº. 41.446/96.

O pagamento da tarifa representa a contraprestação pelos serviços de manutenção, melhoramento, expansão e disponibilização da rede de água e esgoto, permitindo que ela esteja de forma contínua e operacional à disposição dos usuários. O fato de se manter o serviço ativo e disponível ao consumidor para utilizá-lo a qualquer momento, por si só, já justifica a cobrança da tarifa (preço público, e não taxa cuja natureza jurídica é de tributo), sendo irrelevante o fato de ser utilizado ou não. Disso resulta a inaplicabilidade do princípio da retributividade e o da uniformidade das tarifas em todo o território nacional, diante da significativa diferença na apuração de custos entre um estado ou município e outros.

Os preços públicos e tarifas podem ser majorados por decreto e cobrados a partir da sua publicação, pois, apesar de se sujeitarem ao regime jurídico de direito público, estão no campo contratual sob supervisão

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governamental, e por isso, não há violação ao artigo 150, incisos I e III, da

Constituição Federal.

Em casos similares, esta E. 34 Câmara da Seção de Direito Privado

já decidiu a exclusão dos edifícios comerciais do regime de cobrança por

múltiplas economias, nele permanecendo somente os edifícios residenciais e mistos. Nesse sentido:

"O Decreto Estadual 41.446/96 revogou expressamente o Decreto 21.123/83, excluindo os edifícios comerciais do regime de cobrança por múltiplas economias. Improcedência da ação declaratória, que foi ajuizada em 22 de abril de 2004, referindo-se ao recalculo das contas de coleta de esgoto emitidas após dezembro de 1996." 2

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ÁGUA E ESGOTO. PRÉDIO COMERCIAL. PERÍODO DE VIGÊNCIA DO DECRETO ESTADUAL 21.123, DE 1983. REGIME JURÍDICO QUE PERDUROU ATÉ A ENTRADA EM VIGÊNCIA DO DECRETO 41.446, DE 1996 QUE, DIANTE DE SUA LEGALIDADE, EXCLUIU OS PRÉDIOS COMERCIAIS DAQUELE ENQUADRAMENTO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA RESPEITADO. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO. O Decreto Estadual n"41.446, de 18 de dezembro de 1996, deu nova disciplina ao sistema tarifário, e excluiu, expressamente, os edifícios comerciais do regime de cobrança por múltiplas economias, nele permanecendo somente os edifícios residenciais e mistos." 3

"Ementa: Serviço de fornecimento de água e coleta de esgoto. Prevalência dos critérios adotados pela concessionária, para fins de enquadramento de imóvel e apuração da respectiva tarifa, no período de vigência do Decreto Estadual nº 21.123/83, assim como após a edição do Decreto Estadual 41.446/96. Inexistência de

2 TJSP - Ap. d Rev. 900.301-0/4 - 34"Câm. - Relator GOMES VARJÃO - J. 11.06.2008.

3 Apelação Cível nº 978.698-00/9, Relator 1RINEU PEDROTTI.

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vício ou colidência com a franquia constitucional da isonomia. Ação improcedente. Sentença mantida. Apelação improvida."4

A evidente diferença entre prédio residencial e comercial autoriza tratamento diferenciado, não se cogitando de violação ao princípio constitucional da isonomia. Sendo assim, não prospera a pretensão do apelante, nos termos do Decreto 273/98, pois, conforme anotado nas contrarrazões (fls. 518/519), não se pode desconsiderar que não são apenas os 44 quartos ou apartamentos do hospital que consomem água, há de considerar ainda outras dependências de consumo, tais como: centro cirúrgico, UTI, sala de desinfecção e, muito provavelmente, lavanderia, setor onde o consumo costuma ser elevado.

Destarte, não se vislumbra eventual lesão ao Código de Defesa do Consumidor ou à legislação que regula a matéria aqui discutida, não se falando, portanto, em restituição em dobro conforme pretendido pelo apelante.

Assim sendo, a r. sentença não merece reparo.

Ante o exposto, pelo meu voto, negb\provimento ao recurso.

^CRISTINA ZU (

Relatora/

Y

4 Apelação c/ Revisão nº 970951 -0/0, Relator NESTOR DUARTE.