Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação: APL XXXXX-35.2007.8.26.0000 SP XXXXX-35.2007.8.26.0000 - Inteiro Teor

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

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ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA

REGISTRADO (A) SOB Nº

ACÓRDÃO mm uni um mu mu um mu um mi 111

*03457950*

Vistos, relatados e discutidos estes autos de

Apelação nº XXXXX-35.2007.8.26.0000, da Comarca de

São Paulo, em que são apelantes DONIZETE DE JESUS

TONDATO, EDSON ITO, MARIA JOSÉ BEDAQUE DIAS, MARISA

BENEDITO ALVES DO AMARAL, MERCIA ERMINIA FREITAS DA

SILVA e WANDIR ALVES sendo apelado FAZENDA DO ESTADO

DE SÃO PAULO.

ACORDAM, em 4 Câmara de Direito Público do

Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte

decisão: "DERAM PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO. V.

U.", de conformidade com o voto do (a) Relator (a), que

integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos

Desembargadores RUI STOCO (Presidente sem voto),

FERREIRA RODRIGUES E RICARDO FEITOSA.

São Paulo, 14 de março de 2011.

ÍJ^aJe.

ANA LUIZA LIARTE

RELATORA

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4 Câmara - Seção de Direito Público

Apelação c/ Revisão nº 994.07.084254-5 (675.219.5/6-00)

Comarca: São Paulo

(2 Vara da Fazenda Pública - Processo nº 1041/06)

Apelantes: DONIZETE DE JESUS TONDATO E OUTROS

Apelada: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Voto nº 1450

Apelação Cível - Servidores Públicos Estaduais - Adicional por tempo de serviço - Verba que deve incidir sobre os vencimentos, incluídas as

gratificações, excluindo-se as

eventuais - Inteligência do artigo 129, da Constituição Paulista - Sentença de improcedência reformada - Recurso dos autores parcialmente provido.

E Ação Ordinária proposta por Donizete de Jesus Tondato, Edson Ito, Maria José Bedaque Dias, Marisa Benedito Alves

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do Amaral, Mercia Ermínia Freitas da Silva e Wandir Alves em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, objetivando a correção do cálculo do Adicional por Tempo de Serviço (qüinqüênio), que deve incidir sobre os vencimentos integrais, bem como o pagamento das diferenças. Afirmam que são servidores do Estado vinculados à Secretaria da Fazenda e recebem adicional por tempo de serviço. Informam que o benefício vem sendo calculado de maneira indevida, pois é utilizado como base de cálculo apenas o valor do salário base.

A r. sentença de f Is. 104/107 julgou improcedente o pedido.

Apelam os Autores sustentando a reforma do julgamento. Reiteram os argumentos deduzidos na inicial, ressaltando o caráier de aumento de salário das gratificações apontadas.

Regularmente processado, vieram aos autos contrarrazões ao recurso.

*

E o relatório, adotado, quanto ao restante, o da sentença apelada.

i

Apelação Cível XXXXX-5 (675.219.5/6-00) - São Paulo

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O artigo 129 da Constituição Paulista dispõe:

"Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio..."

E a Lei Complementar nº 712/93, editada pelo Governo do Estado de São Paulo, estabelece, no inciso I do artigo 11, que o "adicional por tempo de serviço, de que trata o artigo 129 da Constituição do Estado, que será calculada na base de 5% (cinco por cento) por qüinqüênio de serviço sobre o valor dos vencimentos..."

De se notar que o legislador usou a expressão "vencimentos". Na lição do eminente jurista HELY LOPES MEIRELLES, "vencimento, em sentido estrito, é a retribuição pecuniária devida ao servidor pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão fixado em lei; vencimento, em sentido amplo, é o padrão com as vantagens pecuniárias auferidas pelo servidor à título de adicional ou gratificação".

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"Quando o legislador pretende restringir o

conceito ao padrão do servidor emprega o vocábulo no singular -vencimento; quando quer abranger também as vantagens conferidas ao servidor usa o termo no plural - vencimentos. Essa técnica

administrativa é encontradiça nos estatutos e foi utilizada no texto constitucional nas várias disposições em que o constituinte aludiu

genericamente à retribuição dos agentes públicos - servidores e

magistrados - estipendiados pela Administração, e não deixa qualquer dúvida quanto ao significado de vencimento, no singular".

"Os vencimentos - padrão e vantagens - só por lei podem ser fixados, segundo as conveniências e possibilidades da Administração"... e "desde que o Estado não firma contrato com seus servidores, mas para eles estabelece unilateralmente um regime de trabalho e de retribuição por via estatutária, lícito lhe é, a todo tempo, alterar as condições de serviço e de pagamento, uma vez que o faça por lei, sem discriminações pessoais, visando às conveniências da Administração." (in, DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, 20 . Edição, página 399).

E, se as verbas - gratificações ou adicionais - são concedidas aos ativos e inativos, forçoso convir que seja de caráter

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permanente, desvinculada do trabalho (pro labore faciendó), e, dessa forma, não transitórias ou eventuais.

Respeitado o entendimento contrário exarado na r. sentença, impõe-se o recalculo e apostilamento dos títulos, sendo de rigor a reforma da decisão monocrática.

A matéria da base de cálculo do adicional por tempo de serviço dos servidores já foi objeto de uniformização de jurisprudência (incidente nº 193.485-1/6-03), sendo pacífico o

entendimento de que entende-se por vencimentos integrais a

remuneração padrão acrescida de vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais.

Sobre as vantagens eventuais já decidiu esta

Egrégia Corte que "são aquelas cuja percepção dependa de circunstância, de situação de fato ou de inerente ao exercício do cargo, tais como as de natureza assistência! ou previdenciária (saláriofamília) ou de cunho indenizatorio (diárias), ou ainda, as gratificações extraordinárias ou remuneração por horas extras" (TJSP, 5 Câmara de bireito Público, Ap. Cível nº 994.06.153636-2, rei. bes. Reinaldo Miluzzi,j. 12.04.2010).

T

Apelação Cível XXXXX-5 (675.219.5/6-00) - São Paulo

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No caso, pretendem os autores a incidência do adicional sobre gratificação de gestão e controle do erário público (6ECE), gratificação por atividade de suporte administrativo (GASA), gratificação extra, gratificação fixa, gratificação executiva, prêmio de incentivo a qualidade (PIQ), gratificação geral, gratificação suplementar, gratificação de informática, gratificação por trabalho noturno (GTN), piso salarial / reajuste complementar e gratificação de desenvolvimento atividade poupatempo (6DAP).

O pedido procede em parte, porque nem todos os acréscimos mencionados são de caráter permanente. /Analisemos cada um deles.

A gratificação de gestão e controle do erário público (GECE), nos termos da Lei Complementar nº 803, de 8 de dezembro de 1995, deve ser computada n no cálculo dos proventos dos inativos que, por ocasião da aposentadoria, estejam em exercício nas unidades identificadas nos termos do artigo 27"da Lei Complementar nº 700, de 15 de dezembro de 1992, lei que a instituiu (art. 3). Fica demonstrado, então, seu caráter permanente, de modo que deve integrar a base de cálculo do adicional por tempo de serviço.

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A jurisprudência desta Colenda Câmara entende que a gratificação por atividade de suporte administrativo (GASA) tem caráter permanente, pois concedida em caráter geral caracterizando verdadeiro aumento salarial, de modo que também deve ser computada para o cálculo do adicional em questão. Nesse sentido: Apelações nºs 994.07.144652-4, 994.01.079898-1, 994.03.072507-6,994.07.074131-5.

O caráter não eventual da gratificação extra, instituída pela Lei Complementar nº 788, de 27 de dezembro de 1994, está previsto no artigo 11 dessa lei, de modo que deve integrar a base de cálculo do adicional por tempo de serviço.

A gratificação extra está expressamente prevista no artigo 7 da Lei Complementar nº 741/93 como valor percebido em caráter permanente para fins do cômputo do valor do salário-família. E, porque a lei não pode considerar o benefício permanente para determinados fins e não para outros, sobre esse acréscimo deve incidir o qüinqüênio.

Da mesma maneira, a gratificação executiva e o acréscimo denominado piso salarial / reajuste complementar se

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incorporam aos vencimentos dos servidores que os recebem porque concedidos em caráter geral e permanente.

O prêmio de incentivo a qualidade (PIQ), instituído pela Lei Complementar nº 804/95, deve integrar o cálculo do adicional por tempo de serviço apenas no pertinente à sua parte fixa, porque em relação à parte variável, depende aferição de avaliação de desempenho de cada servidor. Dessa maneira, conclui-se que apenas a parte fixa é incorporada, revestindo-se do caráter permanente exigido para a solução do caso em tela.

As gratificações geral e suplementar, instituídas, respectivamente, pelas Leis Complementares nºs 901/01 e 957/04, também foram concedidas em caráter geral, abrangendo os inativos e pensionistas (art. 16 das leis referidas), exteriorizando sua natureza permanente.

Diferentemente, as gratificações de informática, por trabalho noturno e pelo desempenho de atividades no poupatempo são transitórias, não concedidas como meras vantagens, exigindo contrapartida do servidor, sendo de caráter pro labore fadendo,

motivo pelo qual não se incorporam aos vencimentos.

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Veja que o § 2º do artigo 20 da Lei nº 7.578/91 prevê, expressamente, que"o valor da Gratificação de Informática não será considerado no cálculo das vantagens relativas ao adicional por tempo de serviço". E o artigo 16 da Lei Complementar nº 847/98 exclui a percepção do acréscimo nas hipóteses de"cessação da designação para prestar serviços em Central de atendimento ao Cidadãoeafastamentos, licenças ou ausências de qualquer natureza", evidenciando o caráter eventual da gratificação.

Aos valores em atraso deve incidir juros de 0,5% o mês, a partir da citação e até o efetivo pagamento. Conforme as regras de direito intertemporal, aplicável ao caso a redação antiga do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, afastando-se a sua nova redação, pois a modificação do referido artigo se deu somente com o advento da Lei nº 11.960/09, que entrou em vigor somente em 30 de junho de 2009, data posterior ao ajuizamento da presente demanda (4.8.2006) e à prolação da sentença (8.11.2006).

E, considerando que as disposições acerca de juros tratam de regra de direito material e tempus regit actum, de rigor a aplicação da lei nova aos processos ajuizados após a sua vigência.

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Ante o exposto, por meu voto, dou parcial provimento ao apelo dos Autores para determinar que o adicional por tempo de serviço incida, também, sobre as gratificações, na forma acima exposta, excluindo-se apenas as vantagens eventuais.

Em razão da sucumbência recíproca, cada parte deverá arcar com as custas e despesas processuais a que deram causa, bem como com os honorários advocatícios de seus patronos.

Ana uarte

Relatora