Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Recurso Inominado Cível: RI XXXXX-41.2023.8.26.0145 - Inteiro Teor

Registro: 2023.0000155533

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Inominado Cível nº XXXXX-41.2023.8.26.0145, da Comarca de Conchas, em que é recorrente ESTADO DE SÃO PAULO, é recorrida DANIELA PAVAN ZANIN.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 1a Turma Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Negaram provimento ao recurso, por V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Juizes JOSÉ ANTONIO TEDESCHI (Presidente) E MARCUS VINICIUS BACCHIEGA.

São Paulo, 14 de novembro de 2023

Fábio Fernandes Lima

Relator

Assinatura Eletrônica

XXXXX-41.2023.8.26.0145 - Fórum de Conchas

RecorrenteEstado de São Paulo

RecorridoDaniela Pavan Zanin

Voto nº 221/2023

RECURSO INOMINADO. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. Vantagem vinculada ao exercício de função de confiança que não pode ser incorporada à remuneração do cargo efetivo. 39, § 9º Constituição Federal. Não provada a opção pela incorporação da vantagem aos proventos de aposentadoria na forma do Decreto Estadual 52.859/2008. Não incidência de Contribuição Previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos. Tema 163 do Supremo Tribunal Federal julgado em regime de repercussão geral. Recurso improvido, com observação.

Vistos

Trata-se de recurso inominado interposto contra sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais formulados em ação condenatória na qual não foi reconhecido o direito de não incidência de contribuição previdenciária sobre vantagem vinculada ao exercício de função de confiança, verba não passível de incorporação aos proventos de aposentadoria.

A Fazenda recorrente defende que a contribuição previdenciária incide sobre a gratificação de representação e a gratificação judiciária. Alega que a gratificação de representação incorpora aos proventos observada opção do servidor, nos termos do artigo 1º da Lei Complementar Estadual 813/96 e Decreto Estadual nº 52.859/2008. Alega que o artigo 8º, § 1º, itens 7 e 8 da Lei Complementar nº 1.012/2007, deve ser interpretado sistematicamente, levando à conclusão de que a parcela remuneratória decorrente do exercício de função de confiança é incorporável aos proventos observada a opção do servidor. Alega que sobre a gratificação judiciária incidem adicionais temporais o que induz a conclusão de que se trata de vantagem incorporável. Defende que o sistema é contributivo e não se pode criar fonte de custeio. Sustenta que os artigos 195, I e 201, § 11 da Constituição Federal determinam a incidência de contribuição previdenciária sobre vencimentos e vantagens habituais passíveis de incorporação. Com esses fundamentos pretende a reforma da sentença, pretende que, em caso de improvimento do recurso, que seja declarado que os valores restituídos não comporão a base de cálculo do benefício pago na inatividade (folhas 99 a 113).

A recorrida apresentou contrarrazões postulando a manutenção da sentença nos termos em que proferida (folhas 121 a 130).

Este é, em síntese, o relato do essencial; que atende ao artigo 46 da Lei nº 9.099/95.

Passo a proferir o voto.

A r. sentença deve ser mantida.

Quanto ao mérito do recurso, a questão posta em julgamento foi definida pelo julgamento do Tema 163, pelo regime de repercussão geral, que firmou tese no sentido de que: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade".

O julgamento do tema 163 pelo Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, de modo que não subsiste a possibilidade de incorporação determinada na Lei Complementar Estadual nº 813/96.

De qualquer forma, o artigo 39, § 9º da Constituição Federal veda a incorporação de vantagem vinculada ao exercício de cargo em comissão:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

[...]

§ 9º É vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo.

De mesmo conteúdo o artigo 124, § 5º da Constituição do Estado de São Paulo:

Artigo 124 - Os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão regime jurídico único e planos de carreira.

[...]

§ 5º - É vedada a incorporação de vantagens de caráter temporário ou vinculadas ao exercício de função de confiança ou de cargo em comissão à remuneração do cargo efetivo

Assim, diante dos textos constitucionais e do julgamento do Supremo Tribunal Federal que fixou a tese de que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público e tendo a sentença de primeiro grau adotado a tese no mesmo sentido do precedente do Supremo Tribunal Federal, a sentença deve ser mantida, impondo-se a restituição das contribuições previdenciárias incidentes sobre a gratificação judiciária relativa ao exercício da função de confiança, vantagem de caráter eventual, não incorporável aos proventos de aposentadoria por expressa vedação constitucional.

Acrescento que não há prova de que a recorrida tenha formalizado a opção pelo recebimento de proventos de aposentadoria com os valores referentes ao exercício da função de confiança, legitimando os descontos nos temos do artigo 28 do Decreto Estadual nº 52.859/2008.

A restituição deverá observar a prescrição quinquenal e as vantagens vinculadas ao exercício do cargo em comissão não comporão a base de cálculo dos proventos de aposentadoria da servidora.

Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto e mantenho integralmente a sentença de primeira instância, com observação de que as vantagens vinculadas ao exercício da função de confiança não comporão a base de cálculo dos proventos de aposentadoria da servidora.

Com fundamento no artigo 55 da Lei nº 9.099/95, de aplicação subsidiária ao Juizado Especial da Fazenda Pública (artigo 27 da Lei 12.153/2009), condeno a Fazenda recorrente ao pagamento de honorários advocatícios que, observados os parâmetros legais e o grau de complexidade da causa, fixo no equivalente a 10% (dez por cento) do valor alcançado da causa corrigido monetariamente.

Botucatu, 14 de novembro de 2023.

FÁBIO FERNANDES LIMA

Relator