Tribunal Regional Federal da 1ª Região TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL: AC XXXXX-09.2013.4.01.3600 - Inteiro Teor

RELATOR (A)	:	DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN
APELANTE	:	LUCIANO PESSOA
ADVOGADO	:	MT00006734 - MARCELO PESSOA
APELADO	:	UNIÃO FEDERAL
PROCURADOR	:	JOSÉ ROBERTO MACHADO FARIAS

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal JIRAIR ARAM MEGUERIAN (Relator):

Trata-se de recurso de apelação interposto por LUCIANO PESSÔA contra a r. sentença de fls. 185/189 proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado de Mato Grosso, nos autos da Ação Ordinária movida pelo ora recorrente contra a UNIÃO FEDERAL, que julgou improcedente o pedido para que se procedesse à prorrogação da validade do certame realizado pelo Senado Federal, Edital nº 03/11, enquanto não for concretizada nomeação do autor para a vaga de Técnico Legislativo, área Eletrônica e Telecomunicações ou que a ré procedesse à reserva de uma vaga, até o julgamento em definitivo da presente demanda.

2. Consignou o ilustre magistrado de primeiro grau que a) reconheceu a ausência de interesse processual do autor em “garantir a prorrogação do certame” , uma vez que, a teor do Ato nº 663, de 27 de junho de 2013, regularmente publicado no Diário Oficial da União, a Administração, sponte própria, já teria determinado a prorrogação da validade do concurso por 01 (um) ano, respeitadas as datas de homologação de cada categoria; b) em sede de repercussão geral reconhecida no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099 (Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe 03/10/2011), a Excelsa Corte consolidou a orientação de que “Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um ‘dever de nomeação’ para a própria Administração e, portanto, ‘um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas’. E, se a aprovação for dentro do número de vagas previstas no Edital e dentro do prazo de validade do concurso, o candidato terá, sim, o direito à nomeação”; e c) as alegações de criação de novas vagas e/ou a vacância decorrente de aposentadoria de servidores do órgão, não tendo o Autor logrado êxito em se classificar dentro do número de vagas ofertadas pelo edital, imperou o reconhecimento de que este não detinha direito de compelir a Administração a prorrogar indefinidamente o certame e/ou reservar-lhe vaga respectiva, bem como criar novo posto de trabalho, sem que fosse observada a sua real necessidade, o interesse público e a sua capacidade orçamentária.

3. Embargos de declaração interpostos às fls. 192/194, os quais foram parcialmente acolhidos às fls. 193/195, para corrigir a contradição quanto ao pedido de gratuidade da justiça, passando o dispositivo da sentença a ter a seguinte redação: “Condeno o autor ao pagamento de custas processuais remanescentes e honorários advocatícios, estes que arbitro em 10% (dez por cento) do valor atribuído á causa, em conformidade com o art. 20, §§ 3º e 4º do CPC. No entanto, a condenação acima fixada fica suspensa, na forma do art. 12 da Lei 1.050/60 (REsp. XXXXX-RJ)”.

4. Irresignado, apelo o autor às fls. XXXXX sustentando que a) em razão da contratação de serviços terceirizados (Contratos nº 0032/2011 e 0056/2011), vigentes, respectivamente, até 29/04/2014 e 23/05/2014, representando a disponibilização de, no mínimo 110 (cento e dez) profissionais, está sendo violado o seu direito subjetivo à nomeação; b) a jurisprudência do STF é no sentido de que a contratação de terceirizados para o exercício de atribuições própria do cargo efetivo, quando existem candidatos aprovados em concurso público vigente, configura preterição na ordem de nomeação e faz surgir para os referidos candidatos o direito à nomeação; e c) com a prorrogação do prazo de validade do certame até junho de 2014, mais três servidores se aposentarão, o que garantiria a sua nomeação.

5. Contrarrazões às fls. 206/209.

É o relatório.

Desembargador Federal JIRAIR ARAM MEGUERIAN

Relator

V O T O

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SENADO FEDERAL. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS. NÃO COMPROVAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO EM DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ATIVIDADE DE MENOR COMPLEXIDADE.

I - “(...) A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las, o que não ocorreu no caso dos autos. (...)” (MS XXXXX/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 27/06/2012).

II - Ausência de juntada aos autos de documento a comprovar a alegação de existência de cargos vagos, ou que seriam vagos no decorrer da prorrogação da validade do certame, que convalidasse a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas em direito subjetivo à nomeação ao cargo pretendido.

III - Aos terceirizados compete a execução de serviços de menor complexidade do que as atividades previstas para os Técnicos Legislativos, especialidade em Eletrônica e Telecomunicação, exigindo-se para aqueles um nível de qualificação menor.

IV – Prorrogado o prazo de validade do concurso até 3 de julho de 2014, as vagas alcançariam o autor na situação hipotética de duas aposentadorias então futuras.

V – Recurso de apelação ao qual se nega provimento.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal JIRAIR ARAM MEGUERIAN (Relator):

Cinge-se a questão posta à análise quanto ao suposto preterimento de candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no concurso público, tendo em vista a existência de cargos vagos, decorrentes de aposentadoria, e de terceirização para o exercício de atribuições própria do cargo pretendido.

2. O apelante LUCIANO PESSÔA foi aprovado no concurso público para o cargo de Técnico Legislativo, especialidade em Eletrônica e Telecomunicação do Senado Federal, Edital nº 03/2011, fora do número de vagas oferecidas originalmente no certame, na 19º colocação.

3. Alega que seu direito subjetivo à nomeação está sendo violado em virtude da contratação de serviços terceirizados para executar as atribuições relacionadas ao cargo pretendido.

4. Aduz, ainda, que o Senado Federal firmou os Contratos nºs 0032/2011 (JB Construtora Ltda.) e 0056/2013 (Ipanema empresa de Serviços Gerais e Transportes Ltda.) os quais possuem atribuições idênticas às que poderiam ser desenvolvidas pelo apelante (Eletrônica e Telecomunicações), como pode se comprovar pela descrição das funções no Edital do referido certame e nos Editais de Licitação, modalidade Pregão nºs 0148/2010 e 0030/2013, processos nºs XXXXX e XXXXX, respectivamente.

5. Por fim, afirma que o concurso previa 04 (quatro) vagas para o cargo em debate e que após a homologação do referido certame, foram nomeados mais seis candidatos, totalizando, assim, a nomeação dos 10 melhores candidatos aprovados. Ocorre, que através do Ato da Diretoria nº 4027/2010, o Senado Federal criou mais sete vagas para a Área de especialização pretendida pelo apelante, sendo assim nomeados os candidatos até a 17ª colocação.

6. Além das vagas expostas acima, a Sra. Lourdes Maria Xavier Vieira, servidora que cumpre exatamente as mesmas funções dispostas no edital do concurso, aposentou-se em 13/08/2012 e, caso seja renovada a validade do certame até julho de 2014, mais três servidores irão se aposentar – um em 08/2013 e dois em 07/2014, o que garantiria a nomeação e posse do autor.

7. Passo a analisar o mérito.

8. Conforme se depreende do edital e de diversas decisões que compõem a jurisprudência nacional, o direito subjetivo está adstrito, em regra, ao candidato aprovado dentro do número de vagas, razão pela qual quem não se encontra nesta condição possui mera expectativa de direito.

9. Este é o entendimento do STJ e por mim acompanhado:

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la, o que não ocorreu no caso dos autos. (...)

(MS XXXXX/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 27/06/2012)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO. CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO RESERVA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. CONDICIONADO A EXISTÊNCIA OU SURIGMENTO DE VAGA. PORTARIA QUE TRANSFORMOU CARGO VAGO EM OUTRO QUE, POR SUA VEZ, FOI NOVAMENTE TRANSFORMADO EM CARGO DISTINTO DOS ANTERIORES. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO DO PRIMEIRO COLOCADO APROVADO PARA O CARGO INTERMEDIÁRIO QUE OBSTE SUA TRANSFORMAÇÃO NO TERCEIRO. DISCRICIONARIEDADE ADMINSITRATIVA. SENTENÇA REFORMADA. I. Conforme disposto no art. 53 da lei 9.9784/99 e na Súmula 473 do e. STF a Administração Pública pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. II. O candidato aprovado fora do número de vagas, ainda que se trate de concurso apenas para a formação de cadastro de reserva e tenha sido aprovado em primeiro lugar, possui mera expectativa de direito. III. Hipótese dos autos em que o cargo vago de Analista Processual foi, durante o prazo de validade do concurso, transformado pela Portaria 26 do MPT do dia 26/01/08 no cargo de Analista Pericial - Medicina do Trabalho e, no dia 08/05/2008 foi transformado no cargo de Analista Pericial - Engenharia de Segurança do Trabalho. O direito subjetivo do candidato aprovado para o cargo intermediário em primeiro lugar em concurso que não previu vagas (apenas cadastro reserva) não tem o condão de obstar sua posterior transformação em cargo distinto, em respeito ao mérito administrativo, pois o direito subjetivo à nomeação está condicionado à existência e disponibilidade da vaga, não o contrário. VI. Não prevalece o direito subjetivo à nomeação diante da discricionariedade administrativa que, tendo apenas um cargo disponível, escolhe qual necessidade pretende suprir. V. Considerando que efetivamente não se constituiu o vínculo entre o candidato e o cargo pela nomeação, não há direito a ser resguardado. VI. Recursos de apelação a que se dá provimento. Sentença reformada. (AC XXXXX-11.2009.4.01.4100 / RO, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEXTA TURMA, e-DJF1 p.1563 de 12/02/2016)

10. O entendimento do e. STJ evoluiu, quando do julgamento de 23/09/2015, no qual a Primeira Seção consolidou a matéria para garantir o direito subjetivo à nomeação ao candidato aprovado fora do número vagas do edital quando novas surgirem, seja pela criação de lei, vacância ou a demonstração de sua necessidade, durante o prazo de validade do seu edital, evidenciada pela contratação de funcionários temporários.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. NOMEAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. DIREITO À NOMEAÇÃO.

1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado ao propósito de determinar ao Exmo. Sr. Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia a prorrogação do concurso para provimento de cargos de Assistente em Ciência e Tecnologia 1 - Tema VII, Apoio Administrativo e Apoio Técnico/MCTI/AC, bem como a reserva de vagas - e posterior aproveitamento, ao final da demanda - a José Alan Alves de Macedo e outros.

2. "A legitimidade passiva da Ministra de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão também encontra-se devidamente configurada, uma vez que, nos termos do art. 10 do Decreto n. 6.944, de 21/8/2009, c/c a Portaria/MPOG 350, de 4/8/2010, cabe ao titular daquela Pasta autorizar o provimento dos cargos relativos ao concurso público ora sob análise" (MS XXXXX/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 30/4/2013).

3. A jurisprudência do STJ também reconhece que a classificação e aprovação do candidato, ainda que fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, surgirem as novas vagas, seja por criação de lei ou por força de vacância. Ressalta-se que há a aplicação de tal entendimento mesmo que não haja previsão editalícia para o preenchimento das vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do certame. (AgRg no RMS XXXXX/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 10/9/2015).

4. Excepciona-se esse entendimento, contudo, se houver efetiva demonstração pelo ente público da impossibilidade de contratar em virtude de situações excepcionais e imprevisíveis e para respeitar os limites de gastos com folha de pessoal, nos termos da legislação de regência, o que não ocorreu na espécie.

5. A contratação de servidor em caráter temporário para vaga em que há candidato aprovado em cadastro de reserva também gera o direito à nomeação.

6. Documentalmente comprovada a existência de vagas do Ministério de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, bem como a contratação de servidores temporários, justifica-se a nomeação dos impetrantes.

6. Ordem concedida para determinar que seja autorizada a nomeação e efetivada a posse dos impetrantes.

(MS XXXXX/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2015, DJe 30/09/2015)

11. Conhecido o precedente parâmetro da situação posta aos autos, os requisitos para aferição da preterição são a existência ou surgimento de vaga na Administração Pública durante o prazo de validade do concurso, comprovada a necessidade da nomeação e que esta não tenha sido destinada pela Administração para o próximo candidato aprovado, desviando sua finalidade.

12. Desse modo, o apelante não trouxe aos autos nenhum documento a comprovar a sua alegação de existência de cargos vagos, ou que seriam vagos no decorrer da prorrogação da validade do certame, que convalidassem sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação ao cargo pretendido.

13. Quanto à alegação de que terceirizados estariam sendo contratos para executar as atividades inerentes ao cargo pretendido, o Edital nº 30/2013 (Processo nº 016.765/10-9), traz em seu Anexo 02, item 2, as atividades a serem desenvolvidas pelos prestadores contratados nesse Pregão Eletrônico, assim descritas:

As atividades desenvolvidas pelas equipes técnicas são de manutenção e instalação de redes e de equipamentos telefônicos desta Casa Legislativa, bem como acompanhamento de obras voltadas às instalações Senado Federal telefônicas nos seus diversos órgãos e gabinetes; e de acompanhamento, auxilio e execução de novas instalações de cabeamento, de linhas telefônicas e ramais, manutenção de aparelhos analógicos e fac-símiles, revisão de caixas e distribuidores telefônicos, mantendo o cadastro do sistema STELE, SPEC e Fax Corporativo atualizados.

14. Nos item 2.1 a 2.3 detalha a atividades inerentes a estes terceirizados, conforme abaixo:

2.1.Grupo de Manutenção I

Diariamente (Manutenção Corretiva) :

- instalar e reparar redes de linhas telefônicas, caixas de entrada e saída, tomadas, fios e cabos, e estender fios e cabos condutores;

- instalar aparelhos e efetuar as ligações necessárias utilizando ferramentas e materiais apropriados;

- fazer a manutenção corretiva em aparelhos telefônicos analógicos;

- proceder a identificação dos pares de cabos ligados ao Distribuidor Geral (DG) e Distribuidores Intermediários (DI) nas mudanças de locais de linhas e ramais;

- acompanhar os serviços prestados por técnicos das Operadoras de Telecomunicações quando da instalação de linhas ou qualquer verificação necessária;

- instalar linhas diretas, linhas privadas (LP’s), ramais, linhas de dados (LPCD) e ADSL;

- realizar testes em cabeamento telefônico estruturado e convencional com auxílio de equipamentos de teste especializados fornecidos pela Contratada e pelo Senado Federal.

Mensalmente (Manutenção Preventiva) :

- manutenção preventiva de todos os distribuidores gerais do Senado Federal, incluindo revisão em todos os módulos de proteção de linhas, jumpers internos, cabos externos, pontos de aterramento, revisão nas caixas de passagem e de distribuição instaladas em todo o complexo predial do Senado Federal, verificação das tubulações existentes, tensionamento de cabos, excesso de umidade, ação de intempéries e roedores, fontes de ruído e interferências nas comunicações.

2.2. Grupo de Manutenção II

Diariamente (Operação) :

- despachar ordens de serviço para os Grupos de Manutenção I e III.

- operação do Sistema STELE;

- análise das ordens de serviço para conferência e acompanhamento das mudanças patrimoniais;

- confecção de guia de transferência patrimonial;

- controle do estoque de materiais relativos ao Serviço de Administração da Rede Telefônica e Serviço de Telex e Telefax;

- orientação ao usuário para possíveis soluções de problemas por meio de telefone;

- execução das ordens de serviço de atualização, após análise das solicitações;

Senado Federal;

- atualização do banco de dados do Sistema STELE;

- atualização do banco de dados dos sistemas do Serviço de Telex e Telefax;

- operação dos sistemas do Serviço de Telex e Telefax;

- operação do Sistema SPEC

- Sistema de Postagem Eletrônica Corporativo;

- operação do Sistema de Fax Corporativo do Senado Federal;

- auxiliar os outros empregados em suas tarefas, em caso de necessidade;

- verificação de inconsistências no banco de dados do Sistema STELE;

- verificação de inconsistências no banco de dados do Sistema de Fax Corporativo do Senado Federal;

- verificação de inconsistências no banco de dados do Sistema SPEC – Sistema de Postagem Eletrônica Corporativo;

- confecção de relatórios.

2.3. Grupo de Manutenção III

Diariamente (Operação e Manutenção Corretiva) :

- instalar e reparar aparelhos de fac

- símile;

- análise dos defeitos reclamados e serviços solicitados de forma a possibilitar a orientação ao usuário para possíveis soluções de problemas por meio de telefone;

- atualização do banco de dados dos sistemas do Serviço de Telex e Telefax;

- operação dos sistemas do Serviço de Telex e Telefax;

- conferência da execução do serviço através de contato com o usuário;

- confecção de relatórios.

Mensalmente (Manutenção Preventiva) :

- manutenção preventiva de todos os aparelhos de fac

- símile do Senado Federal, incluindo revisão das programações existentes e instalações elétricas e telefônicas associadas, além da verificação de fontes de ruído e interferências nas comunicações.

15. Além dessas atividades, o Anexo 02, traz em seu item 3 a “Qualificação profissional da equipe técnica”, ou seja, terceirizados, no qual consta nos itens 3.1 a 3.2 a exigência de 2º grau completo e alguns cursos inerentes a cada área.

16. Do exposto acima, verifica-se que aos terceirizados compete à execução de serviços de menor complexidade do que as atividades previstas para o Técnico Legislativo, especialidade em Eletrônica e Telecomunicação, bem como que para esses se exige um nível de qualificação menor do que a exigida pelo edital em questão em seu Anexo I – “Requisitos Específicos e Descrição das Atividades”, abaixo descrito:

ÁREA: INSTALAÇÕES, EQUIPAMENTOS, OCUPAÇÃO E AMBIENTAÇÃO DE ESPAÇO FÍSICO ESPECIALIDADE: ELETRÔNICA E TELECOMUNICAÇÕES REQUISITO: diploma ou certificado de conclusão, devidamente registrado, de curso de nível médio técnico em Eletrônica e/ou Telecomunicações, fornecido por instituição de ensino reconhecida pelo Ministério da Educação – MEC, e registro no CREA.

17. Assim, não procede a alegação do apelante de que os terceirizados estejam sendo utilizados para execução indireta das atribuições relacionadas ao cargo de Técnico Legislativo, especialidade em Eletrônica e Telecomunicação, por serem essas atividades diversas, tanto em relação ao grau de complexidade quanto à qualificação necessária para a sua execução.

18. Em caso semelhante, assim vem se posicionando essa Corte Regional, conforme precedente dessa 6ª Turma, abaixo transcrito:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. BANCO CENTRAL DO BRASIL NÃO CONVOCAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE TERCEIRIZADOS. NÃO COMPROVADA. SENTENÇA MANTIDA.

I - O entendimento do e. STJ se firmou no julgamento de 23/09/2015 no qual a Primeira Seção consolidou a matéria para garantir o direito subjetivo à nomeação ao candidato aprovado fora do número vagas do edital quando novas surgirem, seja pela criação de lei, vacância ou a demonstração de sua necessidade, durante o prazo de validade do concurso, evidenciada pela contratação de funcionários temporários.

II - Conhecido o precedente parâmetro da situação posta aos autos, os requisitos para aferição da preterição são a existência ou surgimento de vaga na Administração Pública durante o prazo de validade do concurso, comprove-se a necessidade da nomeação e que esta não tenha sido destinada pela Administração para o próximo candidato aprovado, desviando sua finalidade.

III - Não restou comprovado o surgimento ou existência de vagas em número suficiente que atinja a colocação do Apelante.

IV - A convocação de candidatos até a classificação de número 99 deu-se em razão das vagas inicialmente ofertadas e das posteriormente criadas, bem como, das desistências ocorridas no transcorrer do curso de formação.

V - Os terceirizados não têm o mesmo campo de atuação dos servidores, em especial, dos cargos em disputa, Área de Conhecimento nº 01, atuando em áreas mais técnicas e de nenhum, ou pouco poder decisório, não afeta a atuação principal da instituição. Obedecendo assim as recomendações do Tribunal de Constas da União ao MPOG, sobre o tema - Contração dos Servidores de TI -, que "o planejamento, a definição, a coordenação, a supervisão e controle das atividades de informática" sejam exercidas por servidores públicos (Acórdão TCU nº 2.471/2008).

VI - Por fim, não conheço da questão relativa à preterição de aprovados fora do número de vagas em razão de desvio de função, pois o assunto não foi suscitado quando do ajuizamento da ação, não sendo admissível a inovação do pedido inicial em sede apelação.

VII - Recurso de apelação ao qual se nega provimento. Sentença pela improcedência mantida.

(AC XXXXX-19.2013.4.01.3800 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN, SEXTA TURMA, e-DJF1 de 11/10/2016)

Pelo exposto, nego provimento ao recurso de apelação de LUCIANO PESSÔA.

É o como voto.

Desembargador Federal JIRAIR ARAM MEGUERIAN

Relator