Tribunal Superior Eleitoral TSE - Agravo Regimental em Agravo de Instrumento: AI XXXXX-37.2016.6.26.0189 MONGAGUÁ - SP - Inteiro Teor

TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

AcÓRDÃo

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 549-37. 2016.6.26.0189— CLASSE 6— MONGAGUÁ - SÃO PAULO

Relator: Ministro Admar Gonzaga

Agravantés: Artur Parada Procida eputro

Advogados Marcelo Certain Toledo - OAB 15831 3ISP e outros

Agravadoi, Renáto Carvalho Õõrlãtô

Advogados: Renato Carvalho Donato - OAB: XXXXX/SP e outra

ELEIÇÕES 2016. REPRESENTAÇÃO. CONDUTA VEDADA ART 73, V, DA LEI 9 504/97 DEMISSÃO DE SERVIDOR'. PÚBLICO, CONTRATADO POR 'MEIO DE PROGRAMA SOCIAL, SEM JUSTA CAUSA E EM PERIODO VEDADO DECISÃO REGIONAL MULTA

1 O inciso V do ad 73 da Lei 9 504/97 proibe aos

agentes publicos, dentre outras movimentações funcionais, a demissão sem justa causa ou a exoneração dOr servidor público, na circunscrição do pleito, "nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito".

Ademais, "a configuração das. . condutas vedadas prescritas no ad. 73 da Lei nº 9.504/97 se dá côma mera prática de atos, desde que esses se subsumam às

hipótésés ali élencadas" (AgR-Al XXXXX-27, rei. Mm. Luciana Lóssio, DJà,de 25.1'1.2014),

Ainda que o servidor tenha sido admitido pela administração pública mediante programa social e não detenha a condição de servidor público em sentido estrito, não se afigura possivel, diante do vinculo sui genens, afastar a ihcidêhcia' davedação legal, considêrandó 'què, como assentou a Corte de origem, o contratado efetivamente exercia função pública de agente de vetores em centro de controle de zoonoses no municipio

O regramento das condutas ved,adasobjetiva coibir atos tendentes a afétar .a igualdade de oportiinidades entre os candidatos nos pleitos, conforme dispõe o caput do ad. 73 da Lei' das Eleições, evitando, assim, contratações e dispensas com motivação toreir

AgR-Al n1 XXXXX-37.2016.6.26.01891SP 2

(inciso V), razão pela qual, mesmo na hipótese de

admissão sui generis, caso fosse cabível o respectivo

desligamento sem restrição, se ensejaria nítida burla à

norma proibitiva.

Agravo regimental a que se nega provimento

Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por

unanimidade, em negar provirnénto ao agravo regimental, nos termos do voto

dorelator.

Brasília, 15de março de 2018.

AgR-Al no XXXXX-37.2016.6.26.01891SP 3

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO ADMAR GONZAGA: Senhora Presidente, Artur Parada Procida e Marcio Meio Gornes interpuseram agravo regimental (fis. 314-329) em face da decisão de fis. 302-312, por meio da qual neguei seguimento.ao agravo em recurso especial, com base no art. 36, § 6 0, do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral.

Manteve-se a decisão denegatória (fis. 239-241) de recursos especiais (fls. 217-225 e 227-235), manejados a fim de atacar o acórdão do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de Renato Carvalho Donato, autor da representação e, também à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso do prefeito e do vice-prefeito representados, para reformar parcíalmente a sentença do Juízo da 1891 Zona Eleitoral, mantendo a procedência da representação, mas reduzindo a multa aplicada a cada um deles ao valor de 20.000 Ufirs, nos termos do art. 73, § 41 , da Lei 9.504/97.

Os agravantes sustentam, em suma, que:

a controvérsia diz respeito à suposta incidência do art. 73, V, e seu § 40 da Lei 9.504/97 e a decisão agravada acabou por repetir os fundamentos de mérito utilizados pelo TRE/SP;

afigura-se incontroverso que o cidadão Vitor Luiz Rodrigues Serrano era beneficiário de programa social do município e não era servidor público em sentido estrito, como prevê o inciso V do art. 73 da Lei 9.504/97, ainda que exercesse função na

municipalidade;

a lei eleitoral consagra a diferenciação entre o agente público que pratica o ato, que pode ser servidor ou não, e o servidor público de que trata o art. 73, V, da Lei 9.504/97, o qual deve ser compreendido apenas como aquele ocupante de cargo público efetivo ou em comissão, e não beneficiário de programa social;

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não se pode admitir interpretação ampliativa em relação ao conceito de servidor público trazido pela norma do inciso V, estando configurada a atipicidade da conduta;

a lei emprega termos diferentes - o que resulta em significados jurídicos distintos - para os agentes públicos a que se refere o caput do art. 73 e o respectivo inciso V da Lei das Eleicoes, não podendo ambos ser considerados sinônimos.

Requerem o conhecimento e o provimento do agravo a fim de conhecer e prover o recurso especial em razão da violação ao inciso V do art. 73 da Lei 9.504197.

Não foram apresentadas contrarrazões, conforme certidão de fI. 326.

É o relatório.

VOTO

O SENHOR MINISTRO ADMAR GONZAGA (relator): Senhora Presidente, o agravo regimental é tempestivo. A decisão recorrida foi publicada no DJe em 8.2.2018, quinta-feira (fl. 313), e o agravo regimental foi interposto em 9.2.2018 (fI. 314), sexta-feira, em peça subscrita por advogada habilitada nos autos (procurações às fls. 55 e 56 e substabelecimento à fI. 136).

Os agravantes insistem em que o Tribunal paulista indevidamente manteve a multa, por conduta vedada do art. 73, V, da Lei 9.504/97, diante da exoneração de um contratado da prefeitura, que era apenas beneficiário de programa social do Município de Mongaguá, e não servidor público em sentido estrito.

Neguei seguimento ao apelo dos recorrentes, pelas seguintes razões (fls. 307-310):

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cidadão Vitor Luiz Rodrigues Serrano era beneficiário de programa

social do Município e não se tratava de servidor público, não podendo ainda admitir interpretação extensiva à norma.

Alegam também que deve ser afastada a pena/idade de multa ao vice-prefeito, prevista no § 41 do art. 73 da Lei. 9.504/97, já que o Tribunal a quo não delimitou a parcela de sua responsabilidade na conduta vedada, sendo vedada a imputação de forma automática.

Destaco os seguintes trechos do acórdão regional (fls. 177-178):

in casu, restou incontroverso que Vitor Luiz Rodrigues Serrano foi contratado como beneficiário do "Programa de Auxílio Desemprego", instituído pela Lei Municipal nº 1847/2000,.tendo sido admitido pela Prefeitura Municipal de Mongaguá, em 23/05/2014, na função de Agente de Vetores no Cõntro de Controle Zoonoses e exonerado em 01/08/2016, ou seja, durante o intervalo compreendido entre os três meses que antecedem o pleito e a posse dos eleitos e sem justa causa (fls. 11/12 e 23/25).

A afirmação dos representados de que a inclusão ou exclusão de beneficiário do programa não configura a contratação ou exoneração de servidor público, porquanto não houve nomeação, admissão ou contratação do funcionário em questãó para ocupar.cargo ou emprego público, não merece prosperar.

Isto porque, ainda que Vitor Luiz Rodrigues Serrano tenha sido contratado por meio de programa, social da Prefeitura de Mongaguá, ao desempenhar suas funções, o fez na.condição de ocupante de função pública.

E...]

O inciso V do art. 73 da Lei 9.504/97 proíbe aos agentes públicos a demissão sem justa causa ou exoneração do servidor público, na circunscrição do pleito, "nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito".

Con forme delineado no acórdão regional Vitor Luiz Rodrigues Serrano foi contratado como beneficiário do Programa de Auxílio

Desemprego, "tendo sido admitido 'pela Prefeitura Municipal de Mongaguá, em 23/05/2014, na função de Agente de Vetores no Centro de Controle Zoonoses e exonerado em 01/08/2016" (fI. 177).

Assim, e conforme restou mencionado pelõs próprios agravantes, é

incontrovers a exoneração do agente de vetores no Centro de a

Controle Zoonoses, Vitor Luiz Rodrigues Serrano, no dia 1 1 .8.2016,

contratado como beneficiário do Programa de Auxílio Desemprego, instituído pela Lei Municipal XXXXX.

O Tribunal a quo, soberano na análise de fatos e provas, destacou ainda que Vitor Luiz Rodrigues Serrano "ao desempenhar suas funções, o fez na condição de ocupante de função pública" (fi. 178), conclusão que para ser revista exigiria o reexame de fatos e provas, vedado em sede de recurso especial.

AgR-Al no XXXXX-37.2016.6.26.01891SP

Além disso, não restou delineado no acórdão regional qualquer motivação para a dispensa, nem sequer foi ventilada a existência de justa causa para o afastamento do servidor.

No ponto, importante lembrar que "a configuração das condutas vedadas prescritas no art. 73 da Lei nº 9.504/97 se dá com a mera prática de atos, desde que esses se subsumam às hipóteses ali olencadas" (AgR-Al XXXXX-27, rei. Mm. Luciana Lóssio, DJE de 25.11.2014).

A controvérsia surgida então é acerca da natureza jurídica do cargo ocupado pelo funcionário afastado, se se trata ou não de servidor público para fins de aplicação desta norma do inciso V.

Quanto ao termo servidor público para fins de aplicação do inciso V do art. 73 da Lei 9.504/97, cumpre destacar a doutrina que leciona que: "O artigo 73, V, da LE refere-se apenas a servidor público. Por servidor público compreendem-se as pessoas físicas que prestam serviço ao Estado, com ele mantendo vínculo laboral e remunerado" (Gomes, José Jairo. Direito Eleitoral, São Paulo: Atlas, ioa ed., 2014.

p. 606) [Grifos nossos].

Assim, consoante esclarecido, no caso em análise, resta evidente tratar-se de servidor público nos termos do inciso V do art. 73 da Lei 9.504/97.

Nesse sentido, "a remoção ou transferência de servidor público, levada a cabo na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a diplomação dos eleitos, configura afronta ao art. 73, V, da Lei nº 9.504/97." ( RMS XXXXX-10, rei. Mm. José Delgado, DJ de

2.6.2006).

Quanto ao argumento de afastamento da pena/idade de multa ao vice-prefeito, prevista no § 40 do art. 73 da Lei 9.504/97, por não ter sido de/imitada a parcela de sua responsabilidade na conduta vedada, o acórdão regional que julgou os embargos declaratórios dos réus destacou a inovação da tese suscitadas pelas partes.

A esse respeito, o Tribunal a quo apontou: "a tese ventilada pelos embargantes não foi objeto de análise da sentença recorrida, tampouco do recurso, sendo certo que a inovação recursal é incabível em sede de embargos de declaração (Precedente: TSE, REspe nº 3740 (ED-AgR-REspe)- CE, Relator (a): Ministra Fátima Nancy Andrighi, PSESS em 07/03/2012. Portanto, não há que se

falar em omissão no r. decisum embargado" (fis. 211-212).

Desse modo, "o prequestionamento da matéria exige que a Corte de origem tenha enfrentado a questão com clareza suficiente para que possa ser rediscutida em sede extraordinária. Súmula nº 282/STF" (AgR-REspe XXXXX-51, rei. Mm. Rosa Weber, DJE de 4.4.2017).

O inciso V do art. 73 da Lei 9.504/97 proíbe aos agentes

públicos, dentre outras movimentações funcionais, a demissão sem justa

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"nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito".

Os agravantes reiteram que Vitor Luiz Rodrigues Serrano foi contratado como beneficiário do Programa de Auxílio Desemprego, "tendo sido admitido pela Prefeitura Municipal de Mongaguá, em XXXXX, na função de Agente de Vetores no Centro de Controle Zoonoses e exonerado em 01/08/2016" (fi. 316), conforme registra a decisão regional (fI. 177). Porém, asseveram que a dispensa não poderia ser considerada conduta vedada, porque tal contratado não tem a condição estrita de servidor público e não seria possível a interpretação extensiva da norma para fins de sancionamento.

No ponto, é importante lembrar que "a configuração das condutas vedadas prescritas no ad. 73 da Lei nº 9.504/97 se dá com a mera prática de atos, desde que esses se subsumam às hipóteses ali elencàdas" (AgR-Al XXXXX-27, rei. Mm. Luciana Lóssio, DJe de 25.11.2014).

Ainda que. o servidor tenha sido admitido pela administração pública, mediante programa social, não se afigura possível, diante desse vínculo sui generis, afastar a incidência da vedação legal, tal como decidiu a Corte de origem, que ressaltou ser Vitor Luiz Rodrigues Serrano "ocupante de função pública" (fI. 178).

O regramento das condutas vedadas objetiva coibir atos tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos nos pleitos, conforme dispõe o caput do art. 73 da Lei das Eleicoes, evitando, assim, contratações e dispensas com motivação eleitoreira (inciso V), razão pela qual, mesmo na hipótese de admissão sui generis, caso seja cabível o respectivo desligamento sem restrição, se ensejaria nítida burla à norma proibitiva.

Nesse sentido, eis a lição doutrinária transcrita no acórdão regional (fls. 178-179):

A propósito do tema, oportuno destacar a lição de José Jairo Gomes:

O artigo 73, V, da LE refere-se apenas a servidor público. Por servidor público óompreendem-se as pessoas físicas que prestam serviço ao Estado, com ele mantendo vínculo laboral e remunerado.

AgR-Al nº XXXXX-37.2016.6.26.0189/SP

Segundo Di Pietro (2006, p. 502), esse termo encerra as

seguintes subcategorias: (a) servidores estatutários ou

funcionários públicos -suje itam-se ao regime jurídico estatutário e ocupam cargo púlico; (b) empregados públicos -

submetem-se ao regime da legislação trabalhista ( CLT) e

ocupam emprego público (c) servidores temporanos - são

contratados por tempo determinado para atender necessidade

ruqo i í, IA, oa onsriruiçao i-eaerai; submetem-se a regime

jurídico especial, pois exercem função sem vincula ção a cargo

ou emprego.

Àssim, essas três subcateqorias são abrangidàs pela vedação

em foco O que se visa e impedir que servidores publicos

sejam pressionados para apoiar ou não determinada

candidatura, usados, portanto, corno massa de manobra, ou.

que sofram perseguição político-ideologica (grifos nossos).

Dessa forma, o conceito de servidor público deve ser interpretado de

forma ampla, como ensina Joel J. Cândido

A regra é ampla e se refere a todo e qualquer servidor, pouco

importando na natureza do víhculo com a administração

pública. Visa-se com ela, a evitar os apadrinhamentos

eleitorais em vésperas do pleito, com contratações,

cabalando-se votos e a impedir, perseguições por motivos

eleitorais com dispensas de última hora de adversários

políticos' (Grifos nossos).

Por essas razões, voto no sentido de negar provimento ao

agravo regimental interposto por Artur Parada Procida e Marcio Meio

Gomes, bem como por Renato Carvalho Donato, nos termos do art. 36,

§ 6 0, do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral.

AgR-Al nº XXXXX-37.2016.6.26.01891SP I!J

EXtRATO DA ATA

AgR-Al nº XXXXX-37.2016.6.26.0189/SP. Relator: Ministro Admar Gonzaga Agravantes Artur Parada Procida e outro (Advogados Marcelo Certain Toledo - OAB: XXXXXSP e outros). Agravado: Renato Carvalho Donato (Advogados: Renato Carvalho bonato - OAB: XXXXXSP e outra).

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do relator.

Composição: Ministra Rosa Weber (vice-presidenté no exercício da presidência) e os Ministros Edson Fachin, Napoleãô Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Admar Gonzaga e Tarcisio Vieira de Carvalho Neto. Ausente, ocasionalmente, o Ministro Luiz Fux.

Vice-Procürad6r-Gèral Eleitoral em exercício: Luciano Mariz Maia.

SESSÃO DE 15.3.2018.