A asfixia patrimonial do réu como tática no jogo processual penal

Há algum tempo o processo penal tem sofrido trans (de) formações que consagraram um certo “modelo” de jogo processual, notadamente a partir daquilo que se faz na denominada “Operação Lava Jato”.

Numa lógica de processo penal conforme a teoria dos jogos[1], em que tais casos recebem um “rótulo/label”, a cobertura da mídia é espetacularizada com direito a coletiva de imprensa, além de um sem número de outras táticas, há uma tática em especial que precisa ser melhor compreendida: o sequestro e/ou arresto que, em regra, é deferido junto com a deflagração da operação, que não raras vezes vem à reboque de prisões processuais (temporária, preventiva ou condução coercitiva).

Essa tática, a rigor, significa a asfixia patrimonial do acusado, que lhe traz graves consequências e o coloca numa posição de dominado, enquanto o parquet sai na frente como dominante deste primeiro subjogo processual. A bem da verdade, o sequestro, arresto e bloqueio de contas bancárias de maneira universal, com ordem de constrição na casa da dezena de milhão, bem como a indisponibilidade de qualquer patrimônio, representa, na prática, verdadeiro confisco alargado.

Podemos entender o confisco alargado como “a hipótese de perda da diferença entre (a) o patrimônio total do condenado e (b) o patrimônio demonstrado, pelo condenado, como produto de rendimentos lícito ou fontes legítimas”[2].

Divulgado como “medida ótima contra a corrupção sistêmica”, o confisco alargado é apresentado por alguns como “um instrumento eficaz na luta contra a criminalidade grave e organizada, a perda alargada de bens de origem criminosa ou não, desde que estejam de posse de um sujeito que tenha um estilo de vida criminoso”[3]. Há, inegavelmente, a invasão da esfera patrimonial legítima daquele contra quem recaia qualquer tipo de acusação ou suspeita.

Nessa esteira, a fim de dar uma resposta aos anseios sociais criados e reverberados pelas empresas midiáticas no “combate à corrupção”, magistrados têm deferido pedidos de medidas cautelares reais amplamente, isto é, o sequestro, arresto ou bloqueio de todo patrimônio do investigado.

Chama atenção que as ordens de bloqueio costumam ser exorbitantes, em cifras profundamente desproporcionais aos valores que talvez – pois ainda estamos em sede de juízo de cognição sumária – possa vir a ser comprovados como reais frutos da atividade criminosa.

Com efeito, a ordem de confisco, nos últimos tempos, tem sido expedida junto com a deflagração da operação, ou seja, no início de tudo, no momento em que a pessoa toma conhecimento que contra ela existe uma investigação de longa data.

Ao menos até aqui, tudo que consta dos autos da investigação preliminar, em regra, foi produzido unilateralmente pelos órgãos de persecução. Significa dizer que tudo se lastreia apenas em meros indícios, pois ainda não há provas produzidas à luz do contraditório. Dificilmente – salvo exceções – se tem ali grandes certezas. Tudo ainda está para ser demonstrado. Se assim não fosse, não haveria sentido a exigência da formação do futuro processo, vindoura ação penal.

Por ser assim, mais difícil ainda é encontrar uma denúncia que contenha a demonstração de quais bens possuiriam, a partir de indícios veementes (art. 91, inc. II, b, CP), origem ilícita. Mas não.

A banalização da oferta da vestibular acusatória permite que tudo não passe do limite da mera “convicção”, em que o pedido de prisão e confisco patrimonial significam, em verdade, tática dentro de uma estratégia processual maior. Permite também que com base na hipótese fática apresentada pela acusação, independentemente de concreta demonstração com dados da realidade, imponha-se sobre o indivíduo total constrição de seu corpo (prisão cautelar) e de seu patrimônio (medidas assecuratórias).

Em outras palavras: decreta-se a completa insolvência civil do investigado penal, inautita altera pars, com base em conteúdo produzido apenas pela acusação, como tática que coloca o réu numa posição de dominado no jogo processual. A pessoa que sequer sabia que era investigada tem sua liberdade e seu patrimônio subtraídos do dia para a noite.

De forma mais clara: em dias atuais, em regra, principalmente nestas operações com apelo midiático, prende-se para depois buscar medir a real necessidade do ato e determina-se o bloqueio de valores sem sequer se observar concretamente quais bens teriam origem ilícita.

Não se pode partir da presunção de que todo patrimônio de alguém investigado seja ilícito – como proposto pelo MPF, no pacote das dezmedidas. Pelo contrário.

Mas ainda vivemos em um pretenso Estado democrático e de direito. Ou seja, há regras, há limites, há balizas. Principalmente para a intervenção do poder punitivo sobre a esfera individual do cidadão que é colocado na posição de investigado, acusado ou réu. Permitir o afrouxamento desses limites significa reduzir as garantias fundamentais de todos nós.

Contudo, o que se pretende e o que se faz nos foros cotidianos é subverter a regra do jogo. Atualmente, após a deflagração de uma operação dessas que vemos quase todos os dias pela mídia, inicia-se uma verdadeira via-sacra para que o investigado demonstre que seu patrimônio tem origem lícita, liberando a carga probatória da acusação e transferindo-a para a defesa. Por certo que esse cenário distorcido implica graves consequências para a pessoa acusada.

Essa tática, no limite, pode configurar exemplo típico de abuso de poder, ato profundamente incompatível com a presente ordem constitucional. Principalmente quando a ordem de constrição é universal.

A questão está no fato de que esta ausência de parâmetro concreto – quanto ao montante a ser objeto de bloqueio, por exemplo – não é ato banal, mas sim grave interferência do poder punitivo na esfera privada do indivíduo.

Este, uma vez asfixiado, sem acesso ao seu patrimônio e preso, se torna incapaz de custear minimamente suas despesas e de sua família, que dirá uma reação à pretensão acusatória deduzida contra si naquele momento.

A situação é tão grave que – e aqui colocamos em evidência de crítica justamente essas operações midiáticas -, de forma recorrente, com a nítida vontade de transformar o processo em grandioso espetáculo (Guy Debord), autoridades detentoras do poder de investigar divulgam valores que supostamente seriam fruto do êxito da atividade criminosa, sem, no entanto, ter qualquer certeza sobre os reais montantes, pois, como dito, tudo se lastreia em indícios colhidos unilateralmente sem o crivo do contraditório.

O magistrado, impressionado com o tamanho do fato criminoso hipertrofiado pelo blefe do parquet, defere o bloqueio de valores do investigado em quantias astronômicas. Afinal, melhor bloquear tudo e depois ver o que o acusado é capaz de provar a origem… Nesse ínterim, se o acusado/réu vai ou não ficar impedido de movimentar todo e qualquer valor financeiro, se ele vai ser literalmente reduzido ao estado de miséria, vez que impedido de ter acesso ao seu patrimônio, isso pouco importa.

Fato é que a legislação nacional não permite o confisco alargado de bens: “a perda para o Estado do produto ou de qualquer proveito do crime, prevista no art. 91, II, b, do Código Penal, é legítima pela relação causal provada entre crime e lucro, demonstrada pela autoria e materialidade do fato punível”[4]. E isso apenas após o devido processo legal.

Outra não é a norma processual que ao instituir a imposição de medidas assecuratórias para assegurar o futuro cumprimento do preceito penal citado, é bastante explícita quanto à imposição de limitações ao confisco, este que somente se justifica ante a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.

Os parâmetros legais são claros e precisos

Perceba-se que não se exige do órgão acusador a indicação de indícios da ocorrência do fato criminoso, mas sim a indicação de que aquele bem, objeto de confisco, ante veementes indícios, possui origem ilícita. Claro, pois a presunção de inocência implica na presunção da licitude do patrimônio.

Ou seja, o acusador, que normalmente no início do processo tem poucas certezas sobre o fato criminoso e os seus responsáveis, para requerer o confisco alargado de bens, precisa indicar indícios veementes não só da materialidade, como da autoria e ainda em relação à origem dos bens destes supostos autores. São muitas certezas para um momento em que o contraditório ainda está distante do seu ideal.

Aliás, uma das imediatas consequências, por exemplo, é a impossibilidade da pessoa investigada contratar livremente sua defesa técnica. E isso inclui tudo que uma defesa técnica necessita para ser efetiva: contratação de peritos, assistentes técnicos, diligências, advogado da confiança pessoal do acusado e até mesmo custear cópias da integralidade dos autos (que em regra são volumosos), pois, afinal, a defesa não atua em “força-tarefa”.

Dessa maneira, resta claro que a asfixia patrimonial do acusado decorrente do confisco alargado acaba impossibilitando o regular exercício do direito de defesa. A rigor, essa tática pode ser lida como verdadeiro doping capaz de distorcer o resultado do jogo processual.

Ao fim e ao cabo, esse tipo de tática revela uma estratégia que descarta o fair play/trial e transforma o jogo processual penal num grande vale-tudo em que só não vale a Constituição.

Fábio Cunha Loureiro é Advogado criminalista, graduado em direito pela USP. Theuan Carvalho Gomes é Advogado criminalista,Mestre em direito pela UNESP.

[1] MORAIS DA ROSA, Alexandre de. Teoria dos jogos e processo penal: a short introduction. Curitiba: Empório do Direito, 2017. p. 127

[2] CIRINO SANTOS, Juarez; CIRINO DOS SANTOS, June. Reflexões sobre o confisco alargado. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 23, n. 277, p. 23-24., dez. 2015. Disponível em: http://201.23.85.222/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=126940. Acesso em: 27 fev. 2018

[3] LINHARES, Solon Cícero; CARDELLI, Luiz Henrique. O confisco alargado de bens como instrumento frente à criminalidade transnacional. In. Revista Jurídica da Procuradoria-Geral do Distrito Federal. v. 41, n. 2 (2016). Disponível em: http://revista.pg.df.gov.br/index.php/RJPGDF/article/view/331. Acesso em: 27 fev. 2018, p. 136 (g.n.)

[4] CIRINO SANTOS, Juarez; CIRINO DOS SANTOS, June. Reflexões sobre o confisco alargado. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 23, n. 277, p. 23-24., dez. 2015. Disponível em: http://201.23.85.222/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=126940. Acesso em: 27 fev. 2018