Devemos libertar o imaginário jurídico que está preso ao punitivismo

No dia 8 de março de 2017 foi publicado acórdão referente ao julgamento do habeas corpus 362.534/MG pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). No referido julgado, a 3ª Seção da Corte fixou entendimento quanto à possibilidade de se estabelecer regime inicial mais gravoso ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal[1]. De pronto, chama a atenção a frontal colisão desse novo entendimento com o verbete da súmula 440 do mesmo STJ, que diz expressamente que: “fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.”

Ocorre que a maioria formada a partir do voto da Ministra Maria Thereza Assis Moura reconheceu a possibilidade do afastamento da aplicação da súmula, desde que demonstrada pelo juízo a “concreta gravidade do crime”. E o problema é exatamente esse, pois, afinal, o que se entende por “concreta gravidade do crime”?

Pode se dizer que uma das matérias criminais que mais se reforma (va) no STJ, sobretudo de recursos e habeas corpus oriundos do TJSP, relaciona-se com o dosimetria e fixação de regime. Pesquisa da FGV Rio dá conta de que 43% de dos habeas corpus impetrado no STJ atacam decisões do TJSP, muito embora referido Estado concentre apenas 21% da população brasileira[2].

Além da enxurrada de habeas corpus vindo de São Paulo, a pesquisa observou que o “altíssimo percentual de concessão desses HC’s e RHC’s foi facilmente identificado: a resistência dos tribunais inferiores de aplicarem os enunciados 718 e 719, da Súmula do STF, posteriormente reafirmado pelo verbete nº 440, da Súmula do STJ.”[3] Ou seja, ao que tudo indica, no Tribunal de Justiça de São Paulo as condenações por crime de roubo ou tráfico, na maioria das vezes, são fixadas em regime inicial fechado, apenas com base na abstrata gravidade do delito, mesmo tendo a pena-base sido fixada no mínimo legal.

Nesse sentido, uma das estratégias da defesa passa pela demonstração da existência de circunstâncias judiciais favoráveis, pois nesses casos a jurisprudência garantia que o regime inicial de cumprimento só poderia ser aquele previsto em lei, isto é, de acordo com o que dispõe o art. 33 do Código Penal. Isso tudo porque tínhamos um porto seguro no STJ, que mais cedo ou mais tarde, reconheceria o regime inicial semiaberto ou aberto – matéria que, inclusive, poderia chegar àquela Corte através de habeas corpus. Agora, com o julgamento do HC 362.534, a jurisprudência abre um flanco para a inaplicabilidade das súmulas consagradas pela jurisprudência, bem como do próprio artigo 33, § 3º do Código Penal.

O novo precedente reconhece que o juiz sentenciante poderá fixar regime inicial mais gravoso mesmo tendo fixado a pena-base no mínimo legal, diante da ‘“gravidade concreta do delito”, que só poderá ser analisada “caso a caso”. No entanto, o § 3º do art. 33 do Código Penal diz que a “determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” No mesmo sentido é o que se extraí do verbete da súmula 269 também STJ. Disso decorre que a régua para se medir a gravidade do crime está prevista em lei, qual seja, as circunstância judiciais do art. 59 do CP.

Portanto, os mesmo critérios que determinam a fixação da pena-base também determinam a fixação do regime inicial de cumprimento. Sendo assim, na medida em que se reconhece em sentença que não existem circunstâncias judiciais desfavoráveis, significa dizer que a “gravidade concreta” do crime está dentro do esperado para o tipo! E é aqui onde mora a contradição do novo entendimento fixado pela 3ª Seção do STJ.

Vale consignar que o novo entendimento do STJ colide com a jurisprudência do STF, que é calcada nas suas súmulas de números 718 e 719. Ao menos até o presente, a Suprema Corte tem entendido que apenas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP podem fundamentar o agravamento do regime inicial do cumprimento de pena. Com efeito, acórdão da lavra do saudoso Ministro Teori Zavascki deixa clara a contradição entre reconhecer a pena-base no mínimo legal e agravar o regime inicial de cumprimento:

“A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal.”[4]

Não por acaso, também foi essa a argumentação do voto[5] do então relator do HC 362.534/MG, Ministro Felix Fischer, que restou vencido após divergência aberta pela Ministra Maria Thereza Assis Moura[6].

De imediato, pode se dizer que a primeira consequência desse novo entendimento do STJ será o não conhecimento e/ou indeferimento de habeas corpus para discutir fixação de regime inicial mais gravoso – o que, insiste-se, acontece muito! Sim porque se “depende do caso a caso” a Corte não vai conhecer a matéria pela via expressa do habeas corpus, já que a questão dependeria de revolvimento fático e/ou probatório. Sendo assim, tampouco o recurso especial poderia levar a matéria para a Corte!

De todo modo, é preciso destacar as já conhecidas dificuldades para se admitir um recurso especial. A regra é o não recebimento pelo tribunal de origem, o que impõe agravo contra despacho denegatório para o STJ, que por sua vez, se não conhece da interposição, fará com que a defesa interponha agravo regimental para a turma. Até que o recurso especial seja admitido, processado e talvez provido, provavelmente aquela pena de 5 anos por tráfico em regime inicial fechado já vai ter sido executada boa parte em regime mais gravoso do que o determinado em lei. Leia-se: haverá mais gente presa por mais tempo.

De mais a mais, se um dos principais papéis constitucionais do STJ é uniformizar a aplicação do direito infraconstitucional em todo território nacional, a decisão em comento não se presta a isso, uma vez que diverge do próprio STF. Se tudo depende do “caso a caso”, e se não há parâmetros para se definir o que é “gravidade em concreto”, abre-se mais um espaço perigoso para discricionariedade judicial (Streck). O juiz poderá preencher essa categoria indeterminada das mais diversas formas. E os equívocos serão pagos com a restrição da liberdade das pessoas! Ora, se o legislador já determinou no § 3º do art. 33 do Código Penal o parâmetro que guia a fixação de regime inicial, poderia o Poder Judiciário ignorá-lo? Ainda mais quando se trata de ampliar as possibilidades de restrição da liberdade? Pois ao que parece foi isso que fez o STJ.

O quadro é grave. Nunca se falou tanto em desencarceramento como atualmente. O momento é oportuno para se questionar para onde estamos indo e onde queremos chegar. Legitimar o agravamento de regime inicial ainda que todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis irá afetar, sobretudo, as pessoas condenadas pelos crimes de tráfico e roubo, que juntos somam 53% do número de pessoas atualmente encarceradas. Enquanto se luta por medidas para desafogar as nossas prisões, o Poder Judiciário parece se eximir de suas responsabilidades. Ao que tudo indica, antes de libertar as pessoas presas em condições subumanas, devemos libertar o imaginário jurídico que parece estar agrilhoado ao mito punitivista.

Theuan Carvalho Gomes da Silva é mestrando em direito pela UNESP, pós-graduando em Direitos Humanos pela USP, associado ao IBCCRIM e ao IDDD. Advogado criminalista.

[1] STJ. HC 362.535/MG. Rel. Min. Felix Fischer para Min. Maria Thereza Assis Moura. DJe. 08.03.2017. Disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/acordao-hc-362535.pdf Acesso em: 05 mai. 2017.

[2] BOTTINO, Thiago. Relatório final: Panaceia universal ou remédio constitucional? Habaes corpus nos Tribunal Superiores. Disponível em: http://direitorio.fgv.br/sites/direitorio.fgv.br/files/u100/relatorio_final_pesquisa_hc_ipea-mj_-_junho_-_2014_-_para_publicacao.pdf Acesso em: 05 mai. 2017. p. 39.

[3] Ibid. p. 86.

[4] STF. HC 117.813, Rel. Ministro Teori Zavascki, T2, J. 18.2.2014. No mesmo sentido: STF, HC 83.605, Rel. Ministra Ellen Gracie, T2, J. em 3.2.2004. STF, HC 94.468, Rel. Ministro Ayres Britto, T1, J. 3.6.2008. STF, HC 123.432, Rel. Ministro Gilmar Mendes, T2, J. 30.9.2014.

[5] Disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/voto-vencido-fischer.pdf

[6] Disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/voto-maria-thereza.pdf

[7] DEPEN. Levantamento nacional de penitenciárias INFOPEN – JUNHO DE 2014. Disponível em: http://www.justiça.gov.br/noticias/mj-divulgara-novo-relatorio-do-infopen-nesta-terca-feira/relatorio-depen-versao-web.pdf Acesso em: 05 mai. 2017. p. 69.