Adequação jurisdicional de um processo justo no caso concreto, sim; ativismo judicial, não!

Diante da jurisprudência das cortes superiores tanto contra o STF como o STJ quando discutimos quaisquer questões que envolvam os primados tanto do melhor e da socioafetividade sempre teremos a mitigação de todo e qualquer preceito normativo que seja limitativo ou contrário a Tais premissas

Simples assim

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Processo

REsp 1.587.477-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, por unanimidade, julgado em 10/03/2020, DJe 27/08/2020

Ramo do Direito

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Tema

Adoção de menor pleiteada pela avó. Vedação prevista no § 1º do artigo 42 do ECA. Mitigação. Possibilidade.

Destaque

É possível a mitigação da norma geral impeditiva contida no § 1º do artigo 42 do ECA, de modo a se autorizar a adoção avoenga em situações excepcionais.

Informações do Inteiro Teor

A controvérsia principal dos autos reside em definir se é possível a adoção avoenga à luz do quadro fático delineado pelas instâncias ordinárias, malgrado o disposto no § 1º do artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.

Como é de sabença, o artigo 5º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (Decreto-Lei n. 4.657/42) preceitua que, "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Tal comando foi parcialmente reproduzido no artigo 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).

Sob tal perspectiva, sobressai a norma inserta no art. 227 da Constituição da República de 1988, que consagrou a doutrina da proteção integral e prioritária das crianças e dos adolescentes. O princípio da proteção integral, segundo abalizada doutrina, significa que "as pessoas em desenvolvimento, isto é, crianças e adolescentes, devem receber total amparo e proteção das normas jurídicas, da doutrina, jurisprudência, enfim de todo o sistema jurídico".

Em cumprimento ao comando constitucional, sobreveio a Lei 8.069/90, que adotou a doutrina da proteção integral e prioritária como vetor hermenêutico para aplicação de suas normas jurídicas, a qual, sabidamente, guarda relação com o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

No caso vertente, cumpre, de início, observar que o § 1º do artigo 42 do ECA estabeleceu, como regra, a impossibilidade da adoção dos netos pelos avós (a chamada adoção avoenga).

Sem descurar do relevante escopo social da norma proibitiva da adoção de descendente por ascendente, constata-se a existência de precedentes da Terceira Turma que mitigam sua incidência em hipóteses excepcionais envolvendo crianças e adolescentes, e desde que verificado, concretamente, que o deferimento da adoção consubstancia a medida que mais atende ao princípio do melhor interesse do menor, sobressaindo reais vantagens para o adotando.

Com efeito, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.448.969/SC, a Terceira Turma, com base nos princípios da dignidade humana e do melhor interesse do menor, considerou legal a adoção de neto por avós que, desde o nascimento, exerciam a parentalidade socioafetiva e haviam adotado a mãe biológica aos oitos anos de idade e grávida do adotando. Em 27/02/2018, tal exegese foi confirmada pelos integrantes da Terceira Turma, em caso similar.

=====Ademais, vislumbra-se que a unanimidade dos integrantes da Terceira Turma não controvertem sobre a possibilidade de mitigação da norma geral impeditiva contida no § 1º do artigo 42 do ECA – de modo a se autorizar a adoção avoenga – em situações excepcionais em que: (i) o pretenso adotando seja menor de idade; (ii) os avós (pretensos adotantes) exerçam, com exclusividade, as funções de mãe e pai do neto desde o seu nascimento; (iii) a parentalidade socioafetiva tenha sido devidamente atestada por estudo psicossocial; (iv) o adotando reconheça os adotantes como seus genitores e seu pai (ou sua mãe) como irmão; (v) inexista conflito familiar a respeito da adoção; (vi) não se constate perigo de confusão mental e emocional a ser gerada no adotando; (vii) não se funde a pretensão de adoção em motivos ilegítimos, a exemplo da predominância de interesses econômicos; e (viii) a adoção apresente reais vantagens para o adotando.

Tal exegese deve ser encampada por esta Quarta Turma, por se mostrar consentânea com o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, fim social objetivado pela Constituição da República de 1988 e pela Lei n. 8.069/90, conferindo-se, assim, a devida e integral proteção aos direitos e interesses das pessoas em desenvolvimento, cuja vulnerabilidade e fragilidade justificam o tratamento especial destinado a colocá-las a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência ou opressão.

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Crítica

Observa-se um precedente acima que ressalta-se apenas se tratar de um precedente não consubstanciado em um entendimento jurisprudencial predominante reiterado a luz do entendimento depreendido das demais turmas e das demais sessões e muito menos da corte especial do Superior Tribunal de Justiça em questão logo não havendo que se falar de qualquer atributo legalmente característico descer um precedente qualificado vez que não se trata ainda de um tema hoje tem tese para implicar um recurso repetitivo não havendo qualquer efeito vinculativo perante a prestação da atividade jurisdicional dos demais órgãos do Poder Judiciário em nível nacional com base em tal entendimento e que apesar de todas as limitações em questão observa-se a implementação de 8 requisitos simplesmente criados pelo relator no caso em julgamento

Tais requisitos não possuem natureza normativa para os demais fim Gerais abstratos e vinculantes aos demais outros casos semelhantes a serem levados ao controle do Poder Judiciário uma vez que não apenas não se tratam de requisitos definidos em lei formal com sequer possui natureza normativa mas apenas informativo do entendimento da corte superior em questão quanto apenas uma de suas formas para um dado caso concreto

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Os requisitos em questão apenas com efeitos persuasivos passam a ser tratados no caso sobre a vestimenta da técnica do ativismo judicial de criar normas conduta com requisitos concretos a serem aplicados em casos futuros análogos sendo que não possuem sequer a auto-imposição democrática e consequentemente o batismo da legitimidade democrática para serem consideradas como direito objetivo conferido em lei a vincular casos sob tal entendimento

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Assim passamos a observar mais um exemplo de ativismo judicial que cria requisitos com a pretensão de serem aplicados a casos análogos futuros sendo que o mesmo não apenas não seja proveniente de lei formal como carecedor da legitimidade da alta imposição democrática

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Por Tais razões e consequentemente visando evitar qualquer crise de legitimidade democrática Para que sejam definidas normas conduta a título de regra ainda que proveniente no Exercício hermenêutico de normas finalidades de princípios pré-estabelecidos no Direito Objetivo que somos adeptos apenas do exercício hermenêutico pós-positivista jurídico constitucional contemporâneo da eventual mitigação de toda e qualquer regra ou princípio proveniente do Direito Objetivo e de toda ordem jurídica passível de serem relativizados a depender das peculiaridades do caso concreto sobre análise e cravo e exclusivo do Poder Judiciário o juízo tem a competência para prestar a atividade jurisdicional ao caso sob o critério de ADEQUAÇÃO JURISDICIONAL a título de PROCESSO JUSTO, sob 0s CRITÉRIOS HERMENÊUTICOS da denominada TESE do JUS HUMANISMO NORMATIVISTA e seus CRITÉRIO por NÓS PROPOSTOS de RACIONALISMO POSITIVISTA SUBSUNTIVO em proporção a CONVICÇÃO ÍNTIMA ÉTICA-MORAL do JUÍZO COMPETENTE, bem como o REALISMO PRAGMÁTICO a ser caracterizado, a título de PROPORCIONALIDADE em SENTIDO ESTRITO e sob VIÉS FUNCIONALISTA e UTILITARISTA, a ser empregado na consagrada TÉCNICA de PONDERAÇÃO de INTERESSES, em PONDERAÇÃO NORMATIVA INTEGRAL (ALÉM da dos valores e ALÉM de que a mesma se d~e exclusivamente com base nos PRECEITOS FUNDAMENTAIS da tese da ORDEM NORMATIVA dos VALORES, daquilo sustentado por Konrad Hessen e Hans Gadamer - vez que AINDA NÃO SOMOS uma DEMOCRACIA baseada em 'costumes', mas em PROGRESSO, por meio do DISCURSO...), indo além dos conceitos substanciais e formais do devido processo legal mas apenas a título de precedente com efeitos exclusivamente persuasivos e inter pares não se prestando para Taís fins qualquer criação de normas Extra legais seja para efeitos de Conduta ou de finalidade que impliquem eventual pretensão considerada por nós ilegítima de vincular outros casos análogos o que nos leva a crer sermos contra a técnica do ativismo judicial em função dos argumentos e fundamentos citados acima.

#PensemosARespeito