Adicional de sobreaviso ou horas extras?

Nesta semana, atendemos um cliente no escritório com a seguinte demanda: o trabalhador possuía uma jornada normal de trabalho, em horário comercial, mas devido à atividade econômica da empresa, que funcionava 24h, mesmo quando este trabalhador ia para casa, era obrigado a levar o celular do estabelecimento e ficar atento para eventuais emergências que porventura surgissem.

Em geral, o cliente era responsável por um setor de transporte dentro da firma. Quando acontecia qualquer problema externo relacionamento à carregamento, veículo quebrado, reboque etc, os demais funcionários reportavam diretamente ao cliente supracitado. Na prática, ele podia ser acionado a qualquer momento, mesmo sem precisar sair de sua residência.

Então, o que o cliente narrou enquadra-se na hipótese de regime de sobreaviso?

Aparentemente, temos uma tendência a acreditar que o quadro fático se caracteriza como sobreaviso, mas é preciso ter muita cautela.

A previsão legal encontra-se no art. 244,§ 2º da CLT, que trata dos ferroviários com direito ao adicional de sobreaviso. Por aplicação analógica, e força da súmula 428 do TST, outros profissionais podem ter direito ao adicional, desde que preenchidos alguns requisitos.

O fato de portar um celular ou qualquer outro meio informatizado não tipifica, por si só, o regime de sobreaviso.

Por muito tempo defendeu-se que bastaria o trabalhador ter seu direito à desconexão tolhido, somado à expectativa de ser chamado ao labor, que estaríamos diante de um caso de sobreaviso.

Porém, o que a doutrina e a jurisprudência tem apontado é que muitos casos que chegam ao judiciário são, na verdade, demandas que deveriam pleitear horas extras e não adicional de sobreaviso.

Mesmo quando o trabalhador resolve algum problema da firma à distância, é compelido a portar o celular da empresa no período que deveria ser de descanso ou mesmo quando já possui uma expectativa de ser chamado à resolução de problemas, seria o caso de pleitear hora extra.

Tradicionalmente, para ser caracterizado sobreaviso, o trabalhador deve estar preparado e disponível para ser chamado ao trabalho. Atenção, não se trata de trabalhar em casa, ou prestar um serviço à distância; o cenário caracterizador é distinto: o trabalhador está em casa, distante do trabalho e, previamente, já sabe que pode ser chamado ao serviço, ou seja, aguarda ordens para ser convocado ao efetivo trabalho.

Casos típicos são os pilotos de aeronaves e médicos que, estando na escala, podem ser chamados a trabalhar a qualquer momento.

Enfim, por proteção ao nosso cliente, com a finalidade de evitar prejuízos ao mesmo, bem como temer eventual honorário de sucumbência, orientamos o pedido de horas extras em vez de adicional de sobreaviso.

Caso tenha alguma crítica, sugestão, dúvida, deixe seu comentário! Em breve, responderei.