Audiência de Custódia no Tocantins: efetividade das garantias do acusado ou resolução simbólica?

O Brasil hoje detém o título de ter a quarta maior população carcerária do mundo, número não muito meritório que reflete um sistema punitivista que viu nos últimos anos o número de presos dobrar, contando hoje com 615.933 presos para 371.459 vagas, sendo que destes presos 238 mil são provisórios, uma cifra que representa 39% dos presos em média. No Estado do Tocantins esta cifra chega hoje a 57,2%[1].

Mesmo com a alteração do sistema de prisão preventiva no Brasil, trazido pela Lei 12.403, de 2011, parece não ter mudado a mentalidade dos operadores do direito que continuam a utilizar a prisão como regra e a inocência e a liberdade processual como exceção em nosso ordenamento jurídico, mesmo com a clara cláusula de presunção de inocência constitucional. Em artigo recente, Semer[2] cita a ampliação do encarceramento em 74% nos últimos sete anos. Podemos chegar à conclusão de que em grande medida não se mudou a ótica do encarceramento provisório mesmo com o advento da referida Lei, já que nestes três últimos anos os números têm apenas aumentado.

O Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA[3] realizou recente estudo sobre este excesso da utilização da prisão provisória no Brasil em números que corroboração a situação de desrespeito à presunção de inocência constitucional. Ficou claro nos dados estudados que naqueles Estados, o que parece não ser diferente nos demais, há um excesso na utilização da prisão preventiva tornando, na prática dos jogos processuais, a prisão como regra e excepcionalmente a presunção de inocência, uma alteração total nas regras constitucionais e processuais penais.

Segundo o IPEA (2015), em geral os flagrantes são convertidos em prisão preventiva em 96,4% dos casos na Bahia, enquanto em Santa Catarina este número é de 87,3%. A regra então fica bem clara de que, preso em flagrante é quase certa a decretação de prisão preventiva, e em geral por um grande período de tempo. Sobre este aspecto o mesmo estudo demonstra que em geral estas prisões, quando decorrentes do flagrante, persistem por uma média de 374 dias na Bahia enquanto em Santa Catarina por uma média de 134 dias.

Independentemente da quantidade de tempo, o abuso de uma pessoa inocente em ficar presa já é por demais aberrante, ainda mais se considerarmos a previsão constitucional de presunção de inocência e a sistemática processual do art. 282 do CPP de ultima medida extrema para o caso da decretação da prisão cautelar.

Há claramente um encarceramento excessivo que não conseguiu ser alterado com a edição e vigência da Lei 12.403, de 2011. A mentalidade do encarceramento persiste, e talvez esteja ligada diretamente com a persistência de um sistema punitivista que ainda é a base de nosso sistema processual, em que inúmeros dispositivos inquisitórios de manutenção demasiada da discricionariedade ainda esteja em vigor, principalmente na formação preliminar dos elementos que levarão ao convencimento do magistrado sobre a necessidade ou desnecessidade da prisão provisória – o inquérito policial.

É patente que até o momento da instrução processual tudo que existe de elementos sobre a materialidade e os indícios de autoria, e em alguns raros casos as circunstâncias do crime, são apenas os autos do Inquérito, produzidos unilateralmente, em sigilo e com ausência plena do contraditório do Delegado de Polícia, o inquisidor de nosso século.

O sistema atual, da forma como está sendo utilizado, permite que se crie uma presunção de culpa, com base unicamente em um procedimento administrativo, que se diz, doutrinária e jurisprudencialmente, não formar a culpa, mas o faz. E quando decretada esta prisão (em geral na maioria dos casos), o defensor que se vire para provar a inocência do acusado, pois é como se o ônus da prova, neste caso, tivesse sido mágica e inconstitucionalmente invertido!

A prisão em flagrante, somada ao Inquérito Policial, torna-se uma fábrica de encarceramento quando alijada de uma Audiência de Custódia onde se obrigue o juiz a ter uma percepção real do imputado, ouvindo a sua versão livre do filtro da visão do delegado de polícia, sob o crivo do contraditório e da defesa real e plena (com a presença de advogado), se estão presentes os elementos para a concessão da prisão preventiva, caso esta seja requerida pelo acusador e caso não seja possível nenhuma outra medida diversa da prisão. O encarceramento como ultima ratio processual só é possível com a efetivação do contraditório como prima ratio processual!

Apenas recentemente (2015) com a apresentação do Projeto Nacional de Audiências de Custódia, é que se deu início à realidade de uma racionalização das prisões em flagrante, das quais hoje decorre a maior parte das prisões preventivas no Brasil. A tentativa de racionalizar o processo penal e consolidar a regra da presunção de inocência e da prisão processual como ultima ratio é uma necessidade mais do que premente, quando vemos o absurdo número de encarceramento preventivo hodiernamente no Brasil.

Segundo a sistemática processual penal vigente a prisão em flagrante (e suas ficções temporais), é um ato feito pela Autoridade Policial que consiste, em suma, na oitiva do condutor (geralmente um policial) e das testemunhas (geralmente policiais que estavam na mesma guarnição) e mesmo da vítima (diretamente envolvido e interessado) e ainda do acusado para verificação da presença dos elementos ensejadores da prisão em flagrante, concessão de fiança quando a pena máxima não exceder 4 anos ou liberação mediante termo de compromisso quando a pena máxima não exceder 2 anos (neste caso lavrando-se o TCO).

É um ato monológico onde a Autoridade Policial recebe os condutores e escuta a todos, formando o convencimento sobre a prisão e reduzindo todas as oitivas a termo (em seus termos), ao final possibilitando ao acusado a sua oitiva – que dizem ser autodefesa, mesmo obliterado de um defensor técnico para aperfeiçoá-la! Ao final do monólogo, escrito sob o sigilo que lhe é característico, sem resquício qualquer de oralidade, ampla-defesa, contraditório, direito à defesa técnica ou paridade de armas, o acusado, defenestrado das garantias constitucionais, é jogado na cela.

Este primeiro caminho é a saga do réu, do corpo do acusado, que em regra permanecerá encarcerado várias dezenas de dias, independentemente de presunção de inocência ou qualquer direito constitucional que lhe assista na Carta cada dia mais de papel. Esta é a realidade de todos os dias nas milhares de delegacias do Brasil. Afora alguns afortunados que, por ocasião do destino, são levados gentilmente para as delegacias já com seus advogados presentes lhes esperando, a grande maioria é encaminhada para a prisão já com a culpa formada, onde após um bom “corretivo” dado, é jogado com todos os direitos na vala do esquecimento. Este é o caminho do flagranciado pessoa, que deveria ser sujeito de direitos, amparado pela tal dignidade humana que se diz ser fundamento de nossa república: só que não!

O caminho dos direitos e garantias são destinados a um espectro do imputado no flagrante. Extrai-se ou tenta-se extrair do acontecimento pretérito o fato histórico do flagrante, uma versão monológica e reduzida da realidade, como é qualquer fragmento de verdade que se tenta extrair da realidade do mundo das coisas. O mundo das coisas é então reduzido às oitivas do flagrante onde, em 9 dos 10 flagrantes lavrados, a versão dada pelo condutor (em geral um Policial) é exatamente igual à versão das testemunhas (em regra também policiais do mesmo grupo do condutor). É algo para se estudar na psicologia cognitiva: pessoas que têm exatamente a mesma versão dos fatos. Tudo isso é reproduzido nos papéis, no “mundo das folhas” do Auto de Prisão em Flagrante, e assim forma-se a versão de três pessoas que supostamente demonstrarão ao juiz a “verdade” do acontecido. Do outro lado, será ouvido o réu, depois de passar algumas horas na cela, depois de ter chegado de uma humilhante abordagem, de uma acachapante redução da condição de humano à condição de bicho e sujeito de humilhações. Depois de tapas e pontapés, que não raros acontecem e temos que enfrentar este problema, será ouvido, e do que disser, sem a presença de um advogado, será narrado o que bem quiser pela Autoridade nos Autos, inclusive a afirmação genérica que “o acusado não quis se pronunciar”.

Esse APF, reduzidíssima versão dos fatos reais, narrativa monocular do que passou pelo filtro da Autoridade Policial, que não se vê como garantidora, mas que é impelida socialmente para ser a punidora ou algoz social, é a versão que seguirá um teatro de garantias. Enquanto o réu, a pessoa real, será jogada em uma cela e esquecida em um presídio, em regra junto e misturado com presos condenados, os papéis da extração e condensação da realidade feito pela Autoridade Policial seguirão um rito de apreciação judicial para verificação de legalidade e de necessidade de alguma medida cautelar.

Carnelutti[5] já dizia que a fundamentação do flagrante não raras vezes se confunde com a colocação do imputado em condição análoga à do condenado, mas, segundo o autor, isso deve gerar também o direito de que o imputado tenha os mesmos direitos e garantias que teria um condenado. Mais uma vez repetimos: só que não!

O imputado é jogado em uma prisão em condição muito pior que a de um condenado, já que este condenado já teve um provimento jurisdicional, já teve defesa ampla e contraditório, e, por mais que não concorde com a medida, já passou pelo crivo dos direitos e garantias, e agora cumpre uma reprimenda que se espera justa e proporcional, por um período de tempo certo, vendo um horizonte de liberdade à frente, mesmo que distante. O preso cautelar não: ele não sabe o tempo que ali ficará, ele não teve nenhum direito ou garantia, não conhece o seu advogado ou mesmo esteve diante do juiz para sua versão: é um condenado antecipado sem rosto. Os números não mentem, é assim que as coisas estão a funcionar no Brasil até hoje.

Pois voltemos ao caminho do APF, já que o imputado já está “guardado” em uma prisão.

O APF segue um “rito de papéis” que na teoria garantiria o direito de defesa do réu, mas isso não acontece. O APF segue ao juízo e quando o acusado não tem advogado (a esmagadora maioria dos casos) uma cópia segue para a Defensoria Pública.

O Juiz tem então, em suas mãos, um APF com a visão monocular da realidade duplamente filtrada sob o crivo do punitivismo: é a visão do Policial condutor, que acredita efetivamente que a pessoa é culpada somada à visão da Autoridade Policial que argumentou juridicamente para que os fatos fossem corroborados com a norma vigente. Fez-se um ajuste de tipicidade da melhor forma, e da legalidade dos atos, pois se todo o procedimento foi feito unilateralmente, sem possibilidade de defesa ou de contraditório, os autos foram feitos como bem apraz à autoridade, de forma a dar máxima efetividade ao seu entendimento, à sua hipótese, na maioria das vezes de que o flagranciado é condenado.

A Defensoria tem em suas mãos poucos elementos para a defesa e, a não ser que encontre algo que possa gerar o relaxamento da prisão, por conta de uma ilegalidade patente que tenha sido feita, apenas fará uma defesa genérica, pois não terá condições em tempo hábil de ir até o presídio conversar e ouvir a versão do imputado. Pedirá um relaxamento, em caso de ilegalidade ou uma revogação da decretação da preventiva, quando já houver sido decretada esta ou mesmo tentará um HC, mas sem muitas chances de sucesso, já que nada de novo será colocado acima da versão monocular do APF, que é o sustentáculo desde o flagrante até a Audiência de Instrução de toda a sorte de medidas e decisões judiciais. Tendo o réu já a culpa formada, dependeria do defensor provar a sua inocência - a inversão constitucional da presunção de inocência fica clara neste momento.

Mesmo com o advento da Lei 12.403/2011, muitos são os casos em que o próprio magistrado decreta a conversão do flagrante em preventiva de ofício mesmo com a clara vedação do 311 do CPP. Se mudou a lei, a mentalidade continua a mesma. A ótica processual do punitivismo não foi alterada em muito, tenhamos em vista as estatísticas já trabalhadas de encarceramento preventivo no Brasil. A manutenção do status libertatis (e não a aberrante “liberdade provisória) no processo penal, que é regra constitucional, ainda é exceção em nossa sistemática atual, não por falta de previsão, mas por falta de conscientização ou falta de constitucionalização, uma constitucionalização para além do código, uma constitucionalização do pensamento!

É importante salientar que a mera apresentação do APF ao juiz já fora, em diversas outras oportunidades, julgado como insuficiente para cumprimento do CADH (7º, 5), citando que o juiz deve “ouvir pessoalmente o detido e valorar todas as explicações que este lhe proporcione, para decidir se procede a liberação ou manutenção da privação da liberdade” sob pena de “despojar de toda efetividade o controle judicial disposto no artigo 7.5. da Convenção”[6].

É muito fácil neste sistema de papéis a utilização do flagranciado como instrumento para o direito. A instrumentalização de uma pessoa que não passa de um nome no APF sob a ótica unilateral de quem o lavrou, um monte de papéis onde ele, sujeito de direitos, já é encarcerado e não tem direito à presença física de um juiz, ao contraditório, à ampla-defesa, ao defensor técnico, à igualdade de condições. Neste sistema é fácil instrumentalizar uma pessoa.

A Audiência de Custódia é exatamente uma tentativa de corrigir estes pontos: a constitucionalização de um procedimento; à possibilitação de que a pessoa, antes de seu encarceramento, possa dar a sua versão dos fatos; possa ser sujeito de direitos e garantias fundamentais; possa ser assistido por um defensor habilitado; e que tenha um rosto perante o juiz.

A humanização do sistema processual penal inicia-se por dar um rosto aos Autos de Prisão em Flagrante remetendo os papéis juntamente com a pessoa que poderá contraditar o que ali é dito fora do ambiente estigmatizante e opressor das delegacias, que poderá, livre da coerção, dar a sua versão e que terá o direito a ser assistido por um defensor habilitado transformando a sua versão em defesa efetiva e não apenas figurativa como na sistemática atual. Na Audiência de Custódia, deve existir a linha de obrigatoriedade onde hoje é discricionariedade e possibilidade.

A possibilidade de um advogado no momento do flagrante, como na sistemática atual do CPP, é uma medida que amplia a desigualdade dando a alguns o privilégio de usar de seu poder econômico ou seu status social para gozar de um direito que deveria ser universal. As regras devem ser claras, como na previsão do CNJ; as audiências devem ser um ato processual e, portanto, um actum trinum personarum para que através do diálogo (dois conhecimentos), característica do contraditório, se possa chegar a uma medida justa, uma síntese do caso pelo juiz para uma decisão razoável pela necessidade de prisão, de manutenção da liberdade ou de uma cautelar diversa da prisão, sempre diante da manifestação da acusação pela necessidade de alguma destas medidas.

Segundo Lopes Jr[7], após a análise formal do auto de prisão em flagrante, o magistrado deverá “sempre enfrentar a necessidade ou não da prisão preventiva (se houver pedido), a concessão da liberdade provisória com ou sem fiança e a eventual imposição de medida cautelar diversa” (grifo nosso). Tal medida servirá para evitar a decretação da preventiva sem qualquer manifestação, seja pela Autoridade Policial, seja pelo Ministério público pela vedação expressa na decretação ex officio pelo juiz: “não pode haver conversão de ofício de prisão em flagrante em preventiva”[8].

Lembrando que a audiência não deve entrar no mérito da causa, mas apenas debater sobre a presença ou não de alguma das situações autorizadoras da prisão em flagrante previstas no CPP, além das causas que poderiam ensejar a conversão da prisão em flagrante por preventiva ou qualquer outra medida cautelar diversa da prisão. O debate então seria em torno do “do fummus comissi delicti e o periculum libertatis – os motivos pelos quais o juiz entendeu inadequadas e insuficientes às medidas cautelares diversas do art. 319”.[9]

Nesta audiência, inovadora na sistemática processual penal vigente – mas não no que previa a Constituição já em 1988 e o Pacto de São José da Costa Rica em 1969 -, serão assegurados (a substituição de uma possibilidade por uma obrigação) ao acusado a presença física de defensor dativo e de um representante do Ministério Público, o que dará início a consecução dos princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório, defesa técnica, presunção de inocência e devido processo legal ao ato da prisão em flagrante, sendo uma renovação digna de elogios que está se operando pelo CNJ. Segundo noticiado no site do Supremo Tribunal Federal:

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) e o Ministério da Justiça lançarão no dia 6 de fevereiro um projeto para garantir que presos em flagrante sejam apresentados a um juiz num prazo máximo de 24 horas. O “Projeto Audiência de Custódia” consiste na criação de uma estrutura multidisciplinar nos Tribunais de Justiça que receberá presos em flagrante para uma primeira análise sobre o cabimento e a necessidade de manutenção dessa prisão ou a imposição de medidas alternativas ao cárcere.

O projeto do CNJ coincide com o projeto de Lei nº 554/2011, forçando que o réu seja levado à presença do Juiz e não apenas os autos da prisão em flagrante, possibilitando o contraditório, pois nesta audiência devem estar presentes o Ministério Público e o Defensor, seja público ou constituído pelo imputado. Sobre o projeto, cita Lopes Jr, que “busca de forma simples e clara, resolver esse grave problema que persiste no sistema cautelar brasileiro: o preso não raras vezes, leva vários meses (senão anos) para ter contato com o juiz.”. Além disso, o autor aponta que este projeto materializa “mais uma oportunidade de construir um processo penal adequado ao modelo democrático constitucional.”

O objetivo do projeto é garantir que, em até 24 horas, o preso seja apresentado e entrevistado pelo juiz, em uma audiência em que serão ouvidas também as manifestações do Ministério Público, da Defensoria Pública ou do advogado do preso. Durante a audiência, o juiz analisará a prisão sob o aspecto da legalidade, da necessidade e adequação da continuidade da prisão ou da eventual concessão de liberdade, com ou sem a imposição de outras medidas cautelares. O juiz poderá avaliar também eventuais ocorrências de tortura ou de maus-tratos, entre outras irregularidades.[10]

Este projeto chegou ao Tocantins por meio da Resolução nº 17 de 2015[11], trazendo o formato tocantinense da Audiência de Custódia. Contudo, muitas e gritantes falhas ainda persistem em uma resolução que parece não atender e não entender o essencial e necessário nas audiências de custódia: o assegurar das garantias constitucionais ao imputado antes de este ser levado à uma prisão!

Inicialmente, em seu art. 1º, a resolução trata da obrigatoriedade de condução do imputado à presença do Juiz em até 24 horas da comunicação de sua prisão, lembrando que esta comunicação, que é pouco praticada hoje, deve ser feita no momento em que a pessoa é apresentada à Autoridade Policial, exatamente para o controle da própria lavratura do APF, ex vi art. 306 do CPP. Ressalta o artigo 1º da resolução que a apresentação será feita à cargo do Estado e será implantada em todo Tocantins de forma gradual.

Reforça o art. 2º a sistemática de apresentação, horário e forma. E aí começa todo o problema da resolução, que a torna ainda em total desconformidade com o que deveria ser a Audiência. Neste artigo, se é dito que a intimação do Ministério Público e da Defensoria não é obrigatória (“independente de intimação”), logo, se não intimados, imagina-se que não é necessária a sua presença na audiência, o que já desconstitui o caráter de audiência como direito de defesa, já que não é possível defesa sem a presença de advogado técnico habilitado. Até então a doutrina se esbaldava em dizer que o contraditório e ampla defesa no Inquérito eram desnecessários, pois não acontecia um ato jurisdicional; contudo, a Audiência de Custódia inequivocamente é um ato jurisdicional, indeclinável a presença da Defesa e ainda do MP como fiscal de legalidade e acusador, já que só ele seria habilitado para requerer alguma medida cautelar, seja a prisão ou diversa desta.

O art. 5º repete o mesmo ululante equívoco ao falar que “o autuado, antes da audiência de custódia, terá contato prévio e por tempo razoável com seu advogado ou com defensor público, caso se encontrem presentes.” (grifo nosso). Uma aberração já que a audiência começa a demonstrar-se como apenas uma reprodução de um sistema de flagrante que não garante a defesa, mas a possibilita em alguns casos. Como ficaria a igualdade material, o direito à isonomia entre os flagranciados? Qual seria o critério para intimação ou não do defensor ou promotor? Quem teria o privilégio? Ou pior: seria um privilégio?

No art. 6º, onde é tratada a sistemática da audiência, é dito no § 1º que o juiz indagará ao MP e à defesa sobre outros questionamentos. Mas e se não houver defesa e MP como é previsto? O juiz perguntará retoricamente para si mesmo? Lá no § 3º é respondida a questão dizendo que, se presente o MP deverá “se manifestar pelo relaxamento da prisão em flagrante, sua concessão em prisão preventiva ou pela concessão de liberdade provisória com imposição, se for o caso, das medidas cautelares previstas no art. (não falaram qual)” do CPP. Logo em seguida o § 4º determina a possibilidade de o advogado estar presente de manifestação.

Os erros são cabais e neste sentido já se manifestou Aury Lopes Jr. sobre a margem de discricionariedade de tal resolução, que parece ter sido feita de forma impensada acabando por manter um sistema que não permitirá o contraditório dos atores processuais essenciais tornando-se letra morta para o cumprimento de uma meta dada pelo CNJ que não refletirá na constitucionalização do procedimento e a humanização do imputado, principalmente no que tange à igualdade de direitos para qualquer pessoa presa em flagrante, já que parece que será feita uma “loteria” sobre quando ou em que audiências estarão presentes MP e defesa. Tais atos tornam o sistema processual penal, que deve ser um sistema de garantias em um sistema de margem de discricionariedade, logo em um sistema de ampliação de desigualdades, que não chega ao fim que tende a ter as Audiências de Custódia no Brasil.

Importante citar que já temos hoje, em outubro de 2015, dois meses de testes com a Audiência de Custódia na Capital do Tocantins, Palmas, e alguns números já podem ser vistos. No primeiro mês das Audiências de Custódia (agosto/2015) apenas 27% dos presos tiveram o flagrante convertido em provisória, uma clara consolidação da presunção de inocência constitucional no regime processual penal. Só que a humanização das audiências durou pouco, já no mês de setembro 44% dos presos tiveram o flagrante convertido em prisão provisória, um aumento de 17% em um período de apenas um mês. Os dados ainda não indicam muita coisa, mas estaremos atentos aos próximos meses, pois caso a tendência de crescimento se mantenha é possível que a Audiência de Custódia se transforme de algo que veio para garantir direitos, em apenas mais uma faceta do cinismo no reiterado descumprimento dos princípios constitucionais em nosso processo penal brasileiro.