Comentários - Educação infantil é obrigação constitucional do Município

"Educação Infantil - Obrigação Constitucional do Município - AI 677274/SP - Rel. Min. Celso de Mello. (1-2) EMENTA: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF , ART. 208 , IV , NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53 /2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF , ART. 211 , § 2º). AGRAVO IMPROVIDO .

- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF , art. 208 , IV).

- Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das"crianças até 5 (cinco) anos de idade"(CF , art. 208 , IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal .

- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

- Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF , art. 211 , § 2º)- não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208 , IV , da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF , art. 208 , IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

- Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição , sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à" reserva do possível ". (4) Doutrina".

Comentários:

(1) O "senhor do Direito" no século XIX foi o Poder Legislativo. No século XX foi o Poder Executivo. No século XXI, por força do neoconstitucionalismo, é o Poder Judiciário. Já não se confunde a "lei" com o "Direito". O juiz já não é aquele "ser inanimado" de que falava Montesquieu (nos albores do século XIX). Nem tudo que o legislador aprova é válido. Vigência não se confunde com validade da lei. Nem tudo que o Poder Executivo edita tem o apoio do Judiciário.

Quem controla a constitucionalidade de todos os atos normativos é o juiz (controle difuso) e, especialmente, o STF (controle incidental e concentrado). O Direito, destarte, é construído desde a obra do constituinte até às decisões judiciais, passando pelo direito legislado. O processo de judicialização do Direito já é uma realidade incontestável (quem produz, finalmente, o Direito é o juiz e a Corte Suprema).

(2) Claro que esse novo processo (judicialização do Direito), já em andamento, oferece riscos. Deles é que cuidamos no nosso livro Do Estado de Direito constitucional e transnacional: riscos e precauções (L. F. Gomes e Rodolfo L. Vigo, São Paulo: Premier, 2008, p. 155 e ss.). Particularmente sobre o risco de judicialização da administração pública o Prof. Vigo, que é filófoso do Direito em Buenos Aires, sublinhou o seguinte:

"O Poder Judiciário como Poder Administrador: a protagonização judiciária não só pode afetar o Poder Legislativo, bem como pode alcançar o Poder do Estado, isto é, o Poder Executivo. (?) Malgrado tais prognósticos é evidente que é possível ler na Constituição exigências ou modos de atuação do Poder Executivo, e igualmente não é ilógico que se lhe imponham certos deveres ou proibições".

"Ainda mais quando se observa a crise das chamadas"questões políticas", livres do controle jurisdicional, e aumenta a pressão para que se satisfaçam os denominados direitos humanos econômicos, sociais e culturais. Cada vez mais, se decidem judicialmente problemas que têm a ver com o manejo do orçamento ou com o próprio Poder Administrador, e o cidadão ou o funcionário público sabe que para conseguir que se respeitem seus direitos ou satisfaçam suas pretensões conta com instâncias judiciais cada vez mais independentes" .

"Em muitos países vizinhos, existe a opinião pública de que os melhores juízes são aqueles que ditam sentenças contra o Executivo, o que pode gerar uma tentativa de protagonização judiciária por força da condenação de governantes do momento, ainda que tenham razão. Com efeito, o neoconstitucionalismo pode promover juízes que em nome da Constituição substituam ou imponham ao Administrador critérios que propriamente não são aconselháveis desde o ponto de vista do bem comum".

(3) Até que ponto pode o Judiciário interferir no orçamento do Estado? O Judiciário pode e deve (com equilíbrio e razoabilidade) ditar sentenças que afetam diretamente o orçamento público, mas nem tudo que é determinado pelo juiz pode ser cumprido pelo Poder Público.

(4) Até que limite pode o Poder Público invocar a "reserva do possível", ou seja, a impossibilidade de se cumprir a decisão judicial em razão da inexistência de recursos orçamentários? Em regra cabe ao Poder Público cumprir a decisão judicial (fazendo-se os devidos ajustes orçamentários). Quando não há nenhuma possibilidade para isso, cabe à Administração Pública demonstrar, de modo inequívoco, a sua impossibilidade, visto que somente assim estará escutada no princípio da "reserva do possível".