Creditamento indevido de ICMS

Ao julgar a ação direta de inconstitucionalidade nº 124/SC, o ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal (STF), ressaltou que o "Código Tributário Nacional prevê tanto a decadência do direito do Fisco ao lançamento (art. 173, I) quanto a decadência do direito do Fisco ao crédito tributário (art. 156, V)". Interessa-nos, neste momento, a decadência do direito do Fisco constituir, de ofício, o crédito tributário que se diz titular, sob o argumento de que os contribuintes teriam se creditado indevidamente, sem dolo, fraude ou simulação, do ICMS.

A jurisprudência pátria tem observado, na situação acima mencionada, três regras decadenciais distintas. São elas o autolançamento e pagamento parciais - cinco anos contados da ocorrência do fato gerador do tributo (art. 150, parágrafo 4º, CTN). O autolançamento parcial, desacompanhado de pagamento - cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado (art. 173, I, CTN) e por último a ausência de autolançamento e pagamento - cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado (art. 173, I, CTN).

Deitando-se sobre processos administrativo-fiscais relacionados ao creditamento indevido de ICMS, sem que o contribuinte tenha agido com dolo, fraude ou simulação, a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo decidiu, em reiteradas oportunidades, pela aplicação do prazo decadencial previsto no artigo 150, parágrafo 4º, do CTN. Tal fato levou o Coordenador da Administração Tributária a expedir o Ofício Circular CAT nº 002/2010, onde orientou a diretoria executiva da administração tributária (planejamentos de ações fiscais e lavratura de AI's) e a diretoria da representação fiscal (processos administrativo-fiscais), a observarem essa exegese.

Quando já se considerava sepultada essa discussão no seio do TIT, a Câmara Superior, em sessões monotemáticas realizadas em 22 e 29 de março do ano passado, decidiu alterar sua jurisprudência para aplicar, aos casos de creditamento indevido de ICMS (sem dolo, fraude ou simulação), o prazo decadencial previsto no artigo 173, inciso I, do CTN.

Em seguida, mais precisamente em 31 de março de 2011, o coordenador da administração tributária expediu o Ofício Circular CAT nº 001/2011, onde aduziu, a título de "considerando", que: a 1ª Seção do STJ teria decidido, nos autos do AgRg no REsp 1.199.262/MG, que o creditamento indevido de ICMS se submeteria ao prazo decadencial previsto no artigo 173, inciso I, do CTN. Outra consideração foi a de que as decisões proferidas pela Câmara Superior do TIT, nas sessões monotemáticas de 22 e 29 de março, configuravam o "alinhamento de sua jurisprudência no mesmo sentido da abrigada pelo STJ"; e, que tais "fatos" levariam à revogação do Ofício Circular CAT nº 002/2010.

Não obstante o Supremo entenda que o "considerando" integra a motivação do ato administrativo, e que eventual vício a macular-lhe não se transmitiria à "decisão estatal" por ele justificada (ADI 432/DF, Rel. Min. Celso de Mello), importa-nos ressaltar que tal circunstância não tem o condão de afastar as máculas à tisnar o Ofício Circular CAT 001/2011, pois ele revogou o Ofício Circular CAT 02/2010. O mesmo, em seu item V, estabelecera condição resolutiva de validade, vinculada à ocorrência de futura modificação do entendimento dos tribunais do Poder Judiciário no que se refere à matéria de referência".

Caso a"modificação do entendimento dos tribunais do Poder Judiciário no que se refere à matéria de referência"não tenha ocorrido, como de fato não ocorreu, a anulação do Ofício Circular CAT 001/2011 é medida que se impõe (Súmulas 346 e 473 do STF): não em razão de seus"Considerandos", reitere-se, mas, sim, pelo fato de que a revogação do Ofício Circular CAT 02/2010 se deu com base no item V deste último veículo introdutor, que requer uma mudança na jurisprudência de nossos tribunais superiores, quanto à matéria em apreço.

A inexistência de alteração na jurisprudência firmada pela 1ª Seção do STJ acerca do tema em espeque, complemente-se, está estampada no próprio voto proferido pelo ministro Benedito Gonçalves nos autos do AgRg no REsp 1.199.262/MG, onde consta que a circunstância ou motivo que levou o contribuinte a recolher parcialmente o ICMS por ele devido, não tem relevância na definição do prazo decadencial aplicável à espécie.

Em outras palavras, a 1ª Seção do STJ ratificou as regras de decadência delineadas no segundo parágrafo deste artigo, e as replicou," in totum ", aos casos de creditamento indevido de ICMS: na presença deste ilícito e de pagamento parcial, o prazo decadencial para lançamento de ofício é regido pelo artigo 150, parágrafo 4º, do CTN.

Resta-nos, portanto, aguardar que o coordenador da administração tributária se atente para o equívoco incorrido pelo Ofício Circular CAT 001/2011, lance mão do princípio da autotutela e o anule, restabelecendo, com efeito ex tunc, a vigência do Ofício Circular nº CAT 02/2010.

Até que isso aconteça, esperamos que o TIT volte a observar a jurisprudência firmada pela 1ª Seção do STJ, e não se esqueça, como nos parece ter ocorrido com sua Câmara Superior no processo DRTC-I-011250/08, a diferença entre apuração do ICMS (crédito escritural x débito escritural) e constituição do correlato crédito tributário (que lhe sucede, lógica e cronologicamente), entre crédito escritural (princípio da não cumulatividade) e pagamento indevido, e entre apuração do ICMS (crédito escritural x débito escritural) e compensação tributária (crédito tributário x indébito tributário).