Des. Gesivaldo Brito desproveu decisão do juiz da 22ª Vara Cível de Salvador

Inteiro teor da decisão:

0013813-02.2011.8.05.0000Agravo de Instrumento

Agravante : Gessival Pereira de Sales

Advogado : Nailma Souza de Oliveira (OAB: 26024/BA)

Advogado : Antonio José Arcanjo (OAB: 26044/BA)

Advogado : Marcos Roseno de Jesus (OAB: 30333/BA)

Advogado : Daniella Castro Reinel Cajaty (OAB: 32992/BA)

Agravado : Chesf - Companhia Hidroeletrica do São Francisco

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por GESSIVAL PEREIRA DE SALES contra a decisão interlocutória de fls. 59/60 que denegou a liminar aforada, sob o entendimento de que o Agravante não teria demonstrado a existência do "fumus boni iuris", posto que nos documentos médicos trazidos à colação, constata-se que a perda auditiva do mesmo é unilateral, contrariando o Decreto nº 3.298/99, proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato praticado pelo Diretor Presidente da CHESF - COMPANHIA HIDRO ELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO, referente ao Concurso Público para preenchimento de vagas destinadas a portadores de deficiência, na função de Assistente Técnico A - TINM- Técnico em Mecânica/Salvador, Edital nº 001/2007. Assevera o Agravante que obteve a primeira colocação no certame e, por isso, compareceu à CHESF para a realização da perícia médica. Para sua surpresa, foi informado, conforme declaração acostada aos autos, de que a sua deficiência auditiva não o qualificava para as vagas destinadas aos portadores de deficiência, uma vez que sua falta de audição no ouvido esquerdo, apesar de total, é unilateral e não bilateral, consoante termos do Decreto nº. 5296/04 que alterou o inciso II, do art. 4º do Decreto nº. 3.298/99. Ante tal constatação, foi desclassificado do certame. Impetrou o "mandamus" para ver reparado este ato que afirma ser ilegal e injusto, visto que se contrapõe à esmagadora jurisprudência emanada dos Egrégios Tribunais, bem como a melhor doutrina dos mais renomados Juristas. Aduz que o Juízo "a quo" estribou-se tão somente no inciso II, do art. 4º do mencionado Decreto, cuja previsão legal apresenta-se ultrapassada se analisadas as demais fontes do Direito, dentre as quais está a Jurisprudência Pátria, que tem conhecido como deficiência física a perda auditiva unilateral. Acostou Jurisprudência e Avaliação Audiológica aos autos. Sob tais argumentos, pugna pelo efeito suspensivo do recurso para reformar a decisão vergastada, reconhecendo a pretensão liminar deduzida perante a Juíza de 1º Instância, pois alega que há os requisitos necessários para concedê-la. Solicita o benefício da Assistência Judiciária Gratuita e pede o provimento do recurso. É o relatório. DECIDO. Presentes os requisitos de admissibilidade, passo a conhecer do mérito recursal. Preliminarmente, defiro ao Agravante os benefícios da Justiça Gratuita, eis que presentes os requisitos autorizadores. Da análise superficial e não exauriente, própria deste momento processual, verifico que merece prosperar a pretensão do Agravante, a fim de ser concedido o efeito suspensivo ao recurso porque presentes os seus elementos ensejadores, quais sejam, "o periculum in mora" e o "fumus boni iuris", conforme se demostra a seguir. É importante salientar que o "periculum in mora" é a possibilidade de se ocasionar um dano à parte recorrente, pela demora da prestação jurisdicional, enquanto o "fumus boni iuris" significa a plausibilidade do direto alegado pela parte, isto é, a existência de uma pretensão que é provável, sendo possível ao Magistrado conferir através das provas carreadas aos autos. Compulsando estes fólios, constata-se que a junta médica do certame em apreço aplicou a literalidade do supracitado art. 4º, II, do Decreto nº 3.298/99, entendendo pela desclassificação do Agravado por considerar que a surdez unilateral não se enquadrava na previsão de deficiência auditiva. No caso, analisando perfunctoriamente os autos processuais, verifico que não há como se desconsiderar que a surdez unilateral representa uma perda fisiológica geradora de inaptidão laboral, dentro do padrão considerado normal para o ser humano, de maneira que, tendo em vista que o fim maior da política da reserva de vagas para deficientes em concurso públicos é a inserção desta classe no mercado de trabalho, entendo que o ato administrativo em apreço se afigura desproporcional e contradiz o que preceitua o princípio da isonomia. Com efeito, não obstante a interpretação literal do inciso II do mencionado artigo 4º possa conduzir à equivocada conclusão de que os portadores de deficiência auditiva unilateral devem ser excluídos da concorrência às vagas reservadas aos deficientes, filio-me ao entendimento jurisprudencial de que tal norma deve ser interpretada em consonância com os termos do artigo 3º, I, do mesmo Decreto, o qual, repita-se, define deficiência como "toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano." Portanto, presente se encontra o "periculum in mora", pois o Agravante se classificou entre o número de vagas existentes, inclusive obtendo o primeiro lugar, restando prejudicado com a mantença da decisão que o impede de tomar posse. De igual forma é explícito o "fumus boni iuris", pois o mesmo colacionou provas de que sofre perda auditiva e entendo ser a deficiência auditiva unilateral suficiente para caracterizar a incapacidade. Entendo que a decisão hostilizada não está em sintonia com o atual entendimento dominante dos Tribunais Superiores no sentido de que a deficiência auditiva superior à média fixada pelo art. 4º, I, do Decreto 3.298/1999 garante a reserva de vaga em concurso público para portadores de necessidades especiais. Nesse sentido: "RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA- CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA AUDITIVA - RESERVA DE VAGA NEGADA PELA ADMINISTRAÇAO DEVIDO À COMPROVAÇAO DE DEFICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL - MATÉRIA DE DIREITO -POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇAO DO WRIT - APLICAÇAO ERRÔNEA DA RESOLUÇAO Nº 17/2003 DO CONADE - LEI Nº 7.853/89 DECRETOS N.º s 3.298/99 e 5.296/2004 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO PROVIDO.1. A matéria de que trata os autos, qual seja, saber se a surdez unilateral vem a caracterizar deficiência física ou não, é matéria de direito, que não exige dilação probatória, podendo, por conseguinte, ser objeto de mandado de segurança.2. A reserva de vagas aos portadores de necessidades especiais, em concursos públicos, é prescrita pelo art. 37, VIII, CR/88, regulamentado pela Lei nº 7.853/89 e, esta, pelos Decretos n.º s 3.298/99 e 5.296/2004.3. Os exames periciais realizados pela Administração demonstraram que o Recorrente possui, no ouvido esquerdo, deficiência auditiva superior à média fixada pelo art. 4º, I, do Decreto nº 3.298/99, com a redação dada pelo Decreto nº 5.296/2004. Desnecessidade de a deficiência auditiva ser bilateral, podendo ser, segundo as disposições normativas, apenas, parcial.4. Inaplicabilidade da Resolução nº 17/2003 do CONADE, por ser norma de natureza infralegal e de hierarquia inferior à Lei nº 7.853/89, bem como aos Decretos n.º s 3.298/99 e 5.296/2004.5. Recurso ordinário provido." (STJ - RMS 20.865/ES, Rel. Ministra PAULO MEDINA, 6ª Turma, julgado em 30/10/2006). Grifei. Nestes termos, o recurso apresenta-se manifestamente procedente. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento para reformar a decisão objurgada, concedendo a medida liminar esposada na ação originária, eis que fundamentada em entendimento de Tribunal Superior. Publique-se. Intimem-se. Salvador-BA, dezembro 06, 2011. DES. GESIVALDO BRITTO RELATOR

Salvador, 6 de dezembro de 2011

Gesivaldo Nascimento Britto

Relator

Fonte: TJBA

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