Divórcio é decretado antes da citação da ex-esposa

O juiz de Direito Leonardo Aigner Ribeiro, da 4ª vara da Família e Sucessões de São Paulo, deferiu tutela provisória de evidência para decretar divórcio de um casal antes da citação da ex-esposa.

Na decisão, o magistrado argumentou que, atualmente, o divórcio é um direito potestativo incondicionado; citou que a EC 66/20 autoriza o divórcio independentemente de qualquer condição, bastando para sua concessão a manifestação da vontade de um dos cônjuges. Para o magistrado, “o contraditório será formado no futuro e tem por finalidade apenas a ciência ao outro cônjuge”.

A EC 66/2010 instituiu o divórcio direto por meio da nova redação ao artigo 226, parágrafo 6º, da Constituição Federal, que passou a vigorar com o seguinte texto: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio", Na oportunidade, eliminou-se a separação judicial, suprimindo prazos desnecessários e acabando com a discussão de culpa pelo fim do casamento.

Mas, o que seria direito potestativo?

Direito potestativo é um direito que depende da vontade exclusiva de uma das partes, ou seja, não admite contestações. É prerrogativa jurídica de impor a outrem a sujeição ao seu exercício. É o imperativo da vontade que gera um estado de sujeição na outra parte.

Como observa Francisco Amaral, o direito potestativo atua na esfera jurídica de outrem, sem que este tenha algum dever a cumprir. Não implica num determinado comportamento de outrem, nem é suscetível de violação.

Segundo Francisco Amaral, o direito potestativo não se confunde com o direito subjetivo, porque ao direito subjetivo se contrapõe um dever, o que não ocorre com o direito potestativo. A este, entendido como espécie de poder jurídico, corresponde uma sujeição: a necessidade de suportar os efeitos do exercício do direito potestativo.

É o direito sobre o qual não recaí qualquer discussão, ou seja, é incontroverso, cabendo a outra parte apenas aceitá-lo, sujeitando-se ao seu exercício. Desta forma, a ele não se contrapõe um dever, mas uma sujeição.

Representa uma situação subjetiva em que o titular do direito subjetivo pode unilateralmente constituir, modificar ou extinguir uma situação subjetiva, interferindo diretamente na esfera jurídica de outro sujeito que a esse poder não poderá se opor. É o caso, por exemplo, da aceitação da herança; divórcio, direito assegurado ao empregador de dispensar um empregado.

Como se observa, quando um não quer, dois não ficam casados. Mas, qual foi o fundamento jurídico?

Por meio da interpretação do art. 356 do CPC/15, que trata do julgamento parcial de mérito, é possível deferir tutela provisória de evidência para decretar divórcio de um casal antes da citação da ex-esposa.

O processo, que contou com a atuação da defensora pública Claudia Aoun Tannuri, corre em segredo de justiça. Segundo ela "a decisão seja muito importante para reforçar a tese de que o divórcio caracteriza-se como um direito potestativo incondicionado, fundamentado em norma constitucional, e, para sua decretação, não se exige a apresentação de qualquer prova ou condição, mas tão-somente a manifestação de vontade de um dos cônjuges. Assim, dispensável a formação do contraditório".

"Para haver a dissolução do vínculo matrimonial, basta que um dos cônjuges manifeste sua vontade nesse sentido. O chamado divórcio unilateral tem por escopo garantir a liberdade e a autonomia dos indivíduos, que dele necessitam por diversas razões (afetivas, morais, psicólogicas, economicas, etc.). Ademais, são muito comuns os casos em que já há separação de fato por anos, sem qualquer possibilidade de reconciliação", acrescenta a defensora pública.

Ela finaliza aduzindo não ser razoável aguardar a citação do outro cônjuge, quando sequer tem paradeiro conhecido.

Vale lembrar que há projeto de lei sobre a matéria, o Projeto de Lei do Senado 3457/2019, que acrescenta o art. 733-A ao Código de Processo Civil, para permitir que um dos cônjuges requeira a averbação de divórcio no cartório de registro civil mesmo que o outro cônjuge não concorde com a separação.

Divórcio unilateral

Em maio do ano passado, o Estado de Pernambuco regulamentou o divórcio unilateral. Pelo provimento 6/19, foi possibilitado o "divórcio impositivo", que se caracteriza por ato de autonomia de vontade de um dos cônjuges. De acordo com o provimento, desde a EC 66/10 o único requisito para a decretação do divórcio é a demonstração da vontade do (a) requerente, estando extinta a necessidade da prévia separação de fato (por dois anos) ou judicial (por um ano) para a dissolução do vínculo conjugal. A medida também leva em conta o art. 226 da Constituição e que “a autonomia de vontade da pessoa se insere no elevado espectro do princípio da autonomia privada em sua dimensão civil-constitucional”.

O Estado foi o primeiro a adotar a medida, mas não demorou para que o Maranhão também fizesse a regulamentação. O provimento do Maranhão considera “os princípios basilares do Estado Democrático de Direito”, notadamente a individualidade, a liberdade, o bem-estar, a justiça e a fraternidade; e menciona que a CF “acolhe, como corolários, o direito individual à celeridade na resolução das lides e a autonomia da vontade nas relações intersubjetivas”.

Mas, após as alterações, a ADFAS - Associação de Direito de Família e das Sucessões ingressou no CNJ com pedido de providências contra a regulamentação do divórcio unilateral, o que resultou em recomendação do corregedor nacional, ministro Humberto Martins, orientando os Tribunais a se absterem de editar atos que permitissem o “divórcio impositivo”.

Para o corregedor, além do vício formal e de não observar a competência da União, o provimento 6/19 descumpre o princípio da isonomia uma vez que estabeleceu uma forma específica de divórcio nos estados de Pernambuco e Maranhão, criando disparidade com outros Estados brasileiros que não possuem provimento semelhante.

Fonte: Migalhas