É incabível a cobrança de laudêmio quando a transferência do direito do enfiteuta de terreno de Marinha não tem vantagem patrimonial (Info 409)

Informativo n. 0409

Período: 28 de setembro a 2 de outubro de 2009.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Segunda Turma

ENFITEUSE. LAUDÊMIO. CAPITAL SOCIAL.

Por não se tratar de operação onerosa, é indevida a cobrança de laudêmio na transferência do domínio útil de imóvel situado em terreno de marinha com o fim de integralizar capital social de sociedade empresária (art. 3º do DL n. 2.398/1987). Precedentes citados : REsp 1.086.018-PB , DJe 26/2/2009; REsp 856.657-RJ , DJe 29/10/2008; AgRg no Ag 1.042.173-SC , DJe 6/10/2008; REsp 720.610-PE , DJ 23/8/2007, e REsp 862.356-RS , DJe 6/5/2009. REsp 1.104.363-PE, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 1º/10/2009.

NOTAS DA REDAÇAO

A enfiteuse é o mais amplo de todos os direitos reais, pois ela confere a um terceiro todos os direitos sobre a coisa. O terceiro será nomeado como enfiteuta ou foreiro, que adquire a totalidade da coisa.

Quem entregaria tudo a um terceiro?

É aquele que tem um volume tão grande de terras, e com medo de em determinados momentos perder parcelas das terras, confere a terceiro a integralidade da propriedade, porém mantém a propriedade nua, isto é, fica desprovido de todo e qualquer poder. Por outro lado, o terceiro enfiteuta passa a ser o proprietário de tudo, ficando com o domínio útil, enquanto o outro é mero detentor de título, por isso será chamado de senhorio.

A enfiteuse prestou relevantes serviços durante a época do Brasil Império com o preenchimento de terras inóspitas, incultivas e inexploradas, que eram entregues ao enfiteuta para dela cuidar e tirar todo o proveito. Ao foreiro são impostas duas obrigações, uma está no dever de pagar ao senhorio uma prestação anual, certa e invariável denominada foro, canon ou pensão; e a segunda obrigação está em dar ao proprietário o direito de preferência, toda vez que for alienar a enfiteuse. Se o senhorio não exercer a preferência terá direito ao laudêmio, ou seja, uma porcentagem sobre o negócio realizado, a qual poderá ser no mínimo de 2,5% sobre o valor da transação ou chegar até 100%. Diante da possibilidade do laudêmio ser o valor integral do negócio, perde-se o interesse na venda e resume a enfiteuse numa transferência de geração em geração. Com o intuito de evitar essa cláusula abusiva o novo Código Civil proibiu não só sua cobrança como força a extinção do instituto nos termos do dispositivo abaixo:

Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior , Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, e leis posteriores. (grifos nossos)

1o Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso :

I - cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações;

Assim, o CC/2002 não extinguiu as enfiteuses existentes, mas impossibilitou a instituição de novas. Ademais, hodiernamente, a enfiteuse é um instituto completamente fora de sintonia com a ordem jurídica constitucional tendo em vista a função social da propriedade que está prevista na Carta Magna e não admite mais ser apenas proprietário sem explorar. Vejamos a redação constitucional:

Art. 5º, CR/88 (grifos nossos)

(...) XXII - e garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social ;

Nada disso se aplica às enfiteuses de terras públicas e de terrenos de marinha, que nos termos do parágrafo 2º do artigo 2.038 do C.C. são regidas por lei especial. Portanto, sob as regras do Decreto Lei 9.760/46 o Poder Público continua podendo instituir enfiteuses de terras públicas e neste caso a prestação anual será de 0,6% sobre o valor atual do bem.

No que tange a cobrança de laudêmio, é cediço que incide pagamento de laudêmio quando houver transferência onerosa de domínio útil de bem foreiro da União. Contudo, no caso em tela houve a transferência do direito do enfiteuta de terreno de Marinha sem vantagem patrimonial, e nestes casos a Segunda Turma da Corte Superior decidiu por unanimidade que é incabível a cobrança.

Neste sentido há várias decisões da mesma Corte, conforme a ementa a seguir:

TRIBUTÁRIO. LAUDÊMIO. INCORPORAÇAO DE SOCIEDADE. TRANSMISSAO DE DOMÍNIO ÚTIL NAO ONEROSA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. 1. A incidência do laudêmio só é cabível quando houver transferência onerosa de domínio útil de bem imóvel. 2. Como a transferência de domínio útil resultante de incorporação de sociedade enfiteuta não se configura em venda, dação em pagamento ou qualquer outra operação similar, não se caracterizando como operação onerosa, é indevida a cobrança do laudêmio. 3. Recurso especial provido. (REsp 968283) ( grifos nossos)

ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - INCORPORAÇAO DE SOCIEDADE - CARÁTER NAO-ONEROSO - ENFITEUSE - TERRENO DE MARINHA - TRANSFERÊNCIA DO DOMÍNIO ÚTIL - LAUDÊMIO - INEXIGIBILIDADE. 1. Prequestionamento implícito da norma jurídica. Dissídio pretoriano não-cognoscível por falta de indicação de fonte jurisprudencial reconhecida ou autorizada. 2. A enfiteuse divide a propriedade, conforme as faculdades parcelares respectivas, em domínio eminente ou conspícuo e domínio útil. O senhorio tem direito ao laudêmio quando da transferência do direito do enfiteuta. 3. A incorporação de sociedades, prevista hoje no Código Civil de 2002, quando não-onerosa, como reconhecido pelas instâncias ordinárias, exime o enfiteuta de pagar o laudêmio ao titular do domínio conspícuo. 4. Na espécie, a incorporação deu-se em caráter não-oneroso, como posto no acórdão. As duas empresas - FFB Participações e Construções Ltda. e Empreendimentos FFB Ltda. - realizaram operação econômica, reconhecida juridicamente, com intuito de reorganização de estruturas societárias, e não com finalidade comercialmente enquadrável no conceito de atividade lucrativa. 5. Precedentes das Turmas de Direito Público. Recurso especial conhecido em parte e improvido. (REsp 1066297)