Faltou discussão na guinada sobre o delito de descaminho

Uma das muitas mudanças de posição do Superior Tribunal de Justiça deveria merecer reflexão atenta, seja por contradições internas, seja pela incoerência com os propósitos que deveriam ser respeitados pelas regras da ordem jurídica penal. A partir do julgamento do Habeas Corpus 218.961/SP (não conhecido), a 5ª Turma do STJ alterou entendimento consolidado sobre a natureza do delito de descaminho (2ª figura do artigo 334 do Código Penal), firmando entendimento pelo qual não se faz mais necessário o encerramento da discussão administrativo/tributária para fins de persecução do delito. Segundo o precedente, a natureza formal do crime faz prescindir qualquer verificação administrativa de eventuais tributos iludidos quando da entrada da mercadoria no país.

A classificação ganha mais importância por conta da Súmula Vinculante 24, do Supremo Tribunal Federal, que, em que pese voltada para os delitos previstos no artigo 1º da Lei 8.137 de 1990, afirma que não se tipifica crime material contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do tributo. Em diversos precedentes do STJ, a súmula vinculante 24 é apontada como baliza norteadora do raciocínio pelo qual a configuração de delito de descaminho, tipo penal a vulnerar a ordem tributária (pela supressão de tributo) depende de prévia e consolidada apreciação administrativa (constituição definitiva do crédito tributário).

Isso significa que entendimento que vinha sendo mantido pelo STJ, agora oscilante pelo posicionamento da 5ª turma, afirmava que o descaminho é delito de natureza material: tem como componente a ocorrência de um resultado lesivo, tal como ocorre com o homicídio, roubo, furto etc. Se é capital para a configuração desse tipo de delito a ocorrência do resultado naturalístico e sendo esse resultado o desfalque do erário pela ilusão do tributo, decorre logicamente que a configuração final do tributo depende do resultado do procedimento fiscal correspondente. Essa configuração, que interpreta o delito de descaminho como material também permite que se extinga a punibilidade, tal como em outros delitos de repercussão tributária, em caso de pagamento integral do tributo, a teor do que decorre do artigo 34 da Lei 9.249/95 e artigo 9º e parágrafo 2º da Lei 10.684/2003.

A compreensão da natureza material do crime de descaminho e de sua nítida configuração tributária não é novidade, embora a afirmação jurisprudencial dessa característica possa ser identificada num aglutinado de precedentes mais próximos entre si no tempo. Hungria já comentava a primazia da defesa ao erário que caracterizava a finalidade do tipo penal, afirmando, ao citar Impallomeni e Puglia que o descaminho e o contrabando são autênticos crimes, ofensivos de um incontável direito subjetivo do Estado, qual o de cobrar impostos, que lhe são necessários para a consecução de seus próprios fins, e o de manter a ordem jurídica, que não pode pactual com o ensejo à ofensa de vitais interesses sociais ou a uma traiçoeira competição no mercado interno. A afirmação é contundente no sentido de orientar-se à relevância da causação de ato lesivo ao fisco, pela ilusão de um tributo. No Superior Tribunal de Justiça, desde 2007, pelo menos, a inteligência sobre o fato de que o delito de descaminho é material gerou a reboque o entendimento de que sua configuração é lesiva contra a ordem tributária, com a consequência que vinha sendo mantida desde então, vinculada à perspectiva de que o processo envolvendo apuração desse tipo de delito depende de prévia consolidação do entendimento administrativo sobre a existência de tributo.

A 6ª Turma do STJ, no HC 48.805 (em 2007), afirmou que não há razão lógica para se tratar o crime de descaminho de maneira distinta daquela dispensada aos crimes tributários em geral. O score do precedente foi apertado (o empate favoreceu o paciente, por força regimental). No RHC 25.228, em 2010, o mesmo entendimento angariou a unanimidade. A 5ª Turma, por sua vez, também em...