Juristas, é hora de valorizar o direito à saúde

Em fevereiro de 2016, a Organização Mundial de Saúde (OMS) declarou que a epidemia de vírus zika e as desordens neurológicas a ele associadas constituem uma Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII). O Brasil está no epicentro dessa crise de saúde pública global, com quase 10 mil casos de fetos e recém-nascidos notificados para a síndrome congênita do zika. Em agosto de 2016, a Associação Nacional de Defensores Públicos (ANADEP) protocolou a ADI 5581 junto ao Supremo Tribunal Federal, com um conjunto de pedidos de enfrentamento à epidemia que incluem: acesso à informação de qualidade para mulheres em idade reprodutiva; ampliação da oferta de métodos contraceptivos pelo Sistema Único de Saúde (SUS) e distribuição de repelente para mulheres grávidas; direito de interrupção da gestação para mulheres grávidas infectadas pelo zika que estejam em sofrimento mental; acesso universal ao Benefício de Prestação Continuada (BPC) para crianças afetadas pelo zika; garantia de acesso e transporte gratuito de crianças e suas famílias para serviços de saúde. 11 ministros e ministras da Corte Suprema poderão que decidir que tipo de resposta o Estado brasileiro dará à epidemia. Neste conjunto especial de artigos, 11 juristas de todo o país argumentam porque o STF deve levar a ADI 5581 a sério. O artigo a seguir é parte do Manifesto 11 por 11, uma iniciativa do Justificando em parceria com a Anis – Instituto de Bioética.

Juristas,

É hora de valorizarmos o direito, especialmente no Estado Democrático de Direito. Não queremos a ditadura do Executivo, mas certamente a ditadura do Judiciário é também ditadura. É hora de cuidarmos da saúde como mais um direito, reconhecido – como foi ao seu tempo o direito à propriedade. Nem mais nem menos.

Entendo que os juristas não precisam se tornar especialistas em cancerologia ou hepatites para decidir o pedido do medicamento de alto preço solicitado a qualquer das esferas políticas que formam o Estado brasileiro. As políticas públicas destinadas a assegurar o acesso às ações e serviços para a recuperação da saúde devem – simplesmente – ser observadas, inclusive com o recurso aos Tribunais. Simples assim. O que não é tão simples, mas que é função precípua do Judiciário, é decidir a respeito da obediência aos princípios que conformam o Estado Democrático de Direito em cada ato jurídico que institui a política.

Em suma, no caso da saúde, é preciso verificar se cada um desses atos resulta da cooperação entre a democracia representativa e a democracia participativa (CF art. 1º c/c art. 198, III). Sim, a justiça exige que não seja o juiz a formular tal política. Nem o Executivo. O que o povo brasileiro decidiu em 1988 foi que gestores e legisladores trabalhassem em ligação direta com o povo na definição de todas as políticas, mas expressamente nas políticas de saúde.

Assim, pois, a atitude do Judiciário mais conforme ao consenso popular expresso na Constituição de 1988 em relação a qualquer pedido em saúde será aquela que – constatando a inexistência da política necessária para a solução do problema ou a falta dessa combinação indispensável da democracia representativa com a democracia participativa no processo de elaboração da política – exija a elaboração e a implementação da respectiva política. Isto não impede, que – em caráter liminar – decida a demanda com os elementos de que dispõe, sempre escassos e inadequados face à hipótese da existência de política elaborada e implementada com a participação direta do povo.

Mais importante ainda será que todos os que trabalham com a operacionalização do direito tenham como natural a formulação de pedidos – e a resposta judicial a eles – de implementação ou de correção de políticas públicas já definidas ou de sua elaboração, diretamente, em ação autônoma. Assim, “não há óbice para que se analise, em condições especiais, a constitucionalidade de atos regulamentares em face da Constituição” (STF, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 87, Relator Min. Gilmar Mendes, julgado em sede liminar em 31/03/2006, publicado em DJ 06/04/2006).

E mais, a “omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.” (STF, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 1439, Relator Min. Celso de Mello, Julgado em 22/05/1996, Publicação: DJ 30-05-2003).

Porque toda essa longa introdução?

Acabamos de saber (entre 17 de novembro e 1º de dezembro de 2015, fato confirmado pela OMS em 7 de abril de 2016) que a infecção pelo Zika vírus, doença há muito conhecida, aqui transmitida pelo mesmo vetor da dengue e da chikungunya, pode atravessar a barreira placentária e causar microcefalia, um sinal da síndrome congênita do Zika nos fetos.

Ou seja, as gestantes que contraem o Zika vírus correm um elevado risco de dar à luz crianças com problemas neurológicos que implicam a existência de caixa craniana menor do que aquela esperada em fetos com desenvolvimento normal. A sobrevida digna desses bebês exige que lhe sejam dedicadas sessões de estimulação precoce (de 30min ao menos duas vezes por semana) em algum dos poucos centros especializados.

Essa é uma ponta da história. A angústia que vive a gestante informada de que o desenvolvimento cerebral de seu bebê foi afetado pelo Zika vírus é outra. Assim como mais uma ponta desse trágico novelo é a livre circulação do Aedes aegypti, cujo controle temos sido incompetentes para promover.

O que esperar do Judiciário nesse cenário?

Começando do começo: é preciso que cada caso de adoecimento por Zika vírus que chegue ao seu conhecimento implique, também, um questionamento a respeito da política de controle do vetor adotada, indagando inclusive a respeito da participação popular em sua formulação e implementação, da destinação dos recursos financeiros e de sua aplicação, tudo isso disposto em regras jurídicas, cuja obediência deve ser verificada. Controle-se a disseminação do vírus!

Em seguida, especialmente face à ameaça que traz para as mulheres em idade fértil, é indispensável a existência de políticas públicas que efetivamente assegurem a informação a respeito da síndrome congênita do Zika, assim como programas de planejamento familiar que garantam a oferta de anticoncepcionais eficazes para todas as mulheres que não desejarem correr o risco de engravidar em meio à epidemia. Novamente o Judiciário é chamado a examinar tais políticas e a controlar a constitucionalidade de cada um dos elementos que as compõem, inclusive a destinação e aplicação dos recursos financeiros. Garanta-se a possibilidade de que – adequadamente informada – a mulher exerça livremente sua opção reprodutiva, dispondo de meios efetivos e acessíveis!

É preciso atender também à angústia daquela gestante que imagina que seu bebê pode ter sido contaminado pelo Zika vírus. Cabe ao Judiciário verificar as eventuais omissões ou ordenar a execução de políticas voltadas a garantir o direito à informação, a disponibilizar os meios adequados para a realização dos exames diagnósticos esclarecedores. Garanta-se o acesso de todas as gestantes nessa situação a tal informação e exames!

Do mesmo modo, espera-se que o Judiciário examine cuidadosamente as políticas públicas adotadas, ou exija a elaboração e a implementação de políticas que assegurem às gestantes cujos fetos possam ter sido atingidos pela síndrome congênita do Zika, a possibilidade legal de interromper a gestação em condições materiais, sociais e mentais adequadas. Mais uma vez, nessa hipótese, cabe ao Judiciário o controle – em todos os seus elementos – da constitucionalidade da política pública. Assegure-se que todas e cada uma das gestantes atingidas tenham tido a real oportunidade de interrupção legal da gravidez!

Finalmente, no estado atual do conhecimento disponível, é preciso que existam políticas públicas que garantam a estimulação precoce do bebê atingido pela síndrome congênita do Zika e os cuidados de saúde necessários durante toda sua vida. Cabe ao Judiciário verificar a existência e a adequação dessas políticas e de cada um de seus elementos, apurando, inclusive, como elas foram elaboradas e quem participou de sua definição e participa de sua implementação. Garanta-se o direito à saúde para todos!

Ora, dirão: trata-se de enorme responsabilidade atribuída ao Judiciário. Sim, com efeito. Essa contudo parece ser a única forma de interpretar o mandamento constitucional que afirma ser a saúde um direito de todos, uma vez que ele só será garantido ‘por meio de políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação’ (CF, art. 196). Essa é a saudável ‘judicialização da saúde’, absolutamente conforme à Constituição da República e, sobretudo, às diretrizes do Estado Democrático de Direito, expressamente reafirmadas na organização do sistema de saúde brasileiro.

Sueli Gandolfi Dallari é advogada, mestre, doutora, Livre-Docente (USP) e pós-doutora: em direito médico (Université de Paris XII) e saúde pública (Columbia University). É professora titular da USP e professora convidada na Columbia University, Université de Nantes, Université de Paris X, Université de Paris Descartes. É fundadora do CEPEDISA coordenadora do Núcleo de Pesquisas em Direito Sanitário (USP) e Primeira presidente da Comissão Especial de Direito Sanitário (OAB).