Não sendo hipótese de guarda previdenciária é possível concessão de guarda a avô

Informativo N: 0461

Período: 1º a 4 de fevereiro de 2011.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Terceira Turma

GUARDA. AVÔ. CONSENTIMENTO. MAE.

O avô materno, com o intuito de regularizar uma situação de fato, busca a guarda de seu neto, criança com quem convive há vários anos, desde o falecimento do pai do menor. Anote-se que a mãe também convive com eles e concorda com o pleito. Diante disso, aplica-se o entendimento de que, de forma excepcional (art. 33, 1º, primeira parte, e 2º desse mesmo artigo do ECA), é possível deferir guarda de infante aos avós que o mantém e lhe proporcionam as melhores condições relativas à assistência material e afetiva, notadamente diante da existência de fortes laços de afeto e carinho entre eles e a criança, tal como comprovado, na espécie, por laudo elaborado pelo serviço social do TJ. Não se desconhece a censura dada por este Superior Tribunal à chamada guarda previdenciária, que tem a exclusiva finalidade de proporcionar efeitos previdenciários. Contudo, esse, definitivamente, não é o caso dos autos, mostrando-se a questão previdenciária apenas como uma das implicações da guarda (art. 33, 3º, do ECA). Por último, ressalte-se que a guarda concedida não é definitiva e não tem o efeito de imiscuir-se no poder familiar, sendo, portanto, plenamente reversível. Precedentes citados: REsp 97.069-MG, DJ 1º/9/1997; REsp 82.474-RJ, DJ 29/9/1997; REsp 993.458-MA, DJe 23/10/2008, e REsp 945.283-RN, DJe 28/9/2009. REsp 1.186.086-RO, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 3/2/2011.

NOTAS DA REDAÇAO

De acordo com a Constituição Federal, é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput ).

A Lei Maior prioriza a família como base da sociedade e como primeira entidade responsável pelo menor. No plano infraconstitucional, o Estatuto da Criança e do Adolescente tem a função de regular as responsabilidades da família, formas de proteção do menor e outras especificidades que levam à mesma conclusão: a importância da família para o menor.

Como se sabe, a Constituição Federal equipara filhos naturais e filhos adotivos, para todos os efeitos e recente inovação legislativa apresentou inúmeras alterações no campo da adoção; trata-se da Lei 12.010/09, que dentre todas as alterações deixou clara a intenção de que se deve priorizar, sempre, pela família natural. Veja-se, por exemplo, a redação dada ao artigo 23 do ECA:

Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar.

Note-se que a norma acima transcrita veio ao encontro da orientação jurisprudencial do STJ, no que concerne à prática da guarda previdenciária. O que o ordenamento quer é preservar laços de afetividade com o menor. Por esta razão é que a jurisprudência do Tribunal da Cidadania, aqui representada pela orientação do Ministro Massami Yeda, rechaça os pedidos de guarda que tem a exclusiva finalidade de proporcionar efeitos previdenciários.

O presente julgado, por sua vez, fixa outra posição importante, porém com orientação não diferente da que acima foi exposta, qual seja, diante do caso concreto e constatado que a medida atende ao melhor interesse do menor, é possível deferir-se a guarda a pessoa que se apresente com melhores condições que os pais.

Os fatos relatados no REsp 1.186.086-RO trazem a informação de que um avô pleiteava a guarda do neto porque se apresentava com melhores condições relativas à assistência material que sua mãe. Ressalte-se, no entanto, que a capacidade financeira aqui não foi o único fator a ser levado em conta, já que se verificou que a mãe do menor também habitava com o avô, não se opunha à medida e foram constatados que havia fortes laços de afeto e carinho entre todos. Todos esses fatores conjugados justificam que o menor seja colocado em família substituta na modalidade guarda.