O mandado de segurança e seu 'entendimento tecnicista majoritário' (a longa data...) do 'prazo material' e 'decadencial' - perde (mais uma vez...) o cidadão.

Márcio André Lopes Cavalcante.

(*) ATENÇÃO!

Sobre o PRAZO para "mandado de segurança" ("MS"): natureza DECADENCIAL e MATERIAL, CONTAGEM e TERMO, bem como a HIPÓTESE de "MS contra redução de vantagem de servidor público":

* Prazo para impetração do mandado de segurança

A Lei nº 12.016/2009 prevê um prazo para o ajuizamento do mandado de segurança:

(...)

LOF nº 12.016/2009 ("Lei do MS").

...

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

(...)

* CONTAGEM (DIVERGÊNCIA e DOUTRINA MAJORITÁRIA):

O art. 219 do CPC 2015 prevê que "na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis".

Este art. 219 do CP 2015 é aplicado para o prazo do mandado de segurança?

A partir de agora o prazo de 120 dias deverá ser contado em dias úteis?

CONCLUSÃO:

>>>>> REGRA: NÃO. O art. 219 aplica-se apenas aos prazos processuais, ou seja, àqueles prazos para a prática de atos dentro do processo.

>>>>>O PRAZO de IMPETRAÇÃO do MS, em REGRA, NÃO é 'processual', de forma que ele deve ser contado de forma "(DIAS) CORRIDOS" (e não em dias úteis).

>>>>> >>>>> 'EXCEÇÃO': no caso de >>>>>'MANDADO DE SEGURANÇA' ('MS') >>>>>CONTRA >>>ATO JUDICIAL, o >>>>>PRAZO MÁXIMO para IMPETRAÇÃO será contado em DIAS ÚTEIS.

Isso porque NESTE CASO ele TERÁ NATUREZA PROCESSUAL já que corre dentro do processo.

Assim, por exemplo, se é prolatada uma decisão judicial irrecorrível, a parte prejudicada terá 120 dias úteis para impetrar mandado de segurança.

>>>>> A posição acima é defendida por LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA ("A Fazenda Pública em Juízo. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 562").

...

Eu:

Um entendimento 'tecnicista' para elidir a natureza jurídica do MS, que, como 'remédio constitucional', se trata de uma 'ação' a ser exercida por meio de demanda pautada em um rito processual especial, como um PROCESSO JUDICIAL QUALQUER, o QUAL SUBSIDIARIAMENTE se APLICA o CRITÉRIO LEGAL de CONTAGEM de PRAZOS em DIAS ÚTEIS nos termos do art. 219 do CPC VIGENTE, já que NÃO DISPÕE DE FORMA DIVERSA, tanto EXPRESSA e ESPECIFICAMENTE de maneira PREVENTA nesse sentido em sua LEGISLAÇÃO ESPECIAL.

A discriminação doutrinária, além de ser evidentemente 'pró fazendária' (característica do perfil do ilustre manualista, diga-se de passagem...) se baseia em um critério jurídico normativo característico, ao final, de QUALQUER DEMANDA de QUALQUER AÇÃO JUDICIALMENTE DEMANDA, já que, baseada na TEORIA ECLÉTICA ou TÉCNICA do DIREITO PROCESSUAL, VISA SEMPRE a "SUBSTITUTIVIDADE" da TUTELA JURÍDICA ESTATAL em PRETENSÃO a um DIREITO MATERIAL (LITIGIOSO ou VOLUNTÁRIO).

Caso assim fosse, TODOS OS PRAZOS PROCESSUAIS seriam MATERIAIS, o que seria uma 'grande confusão'.

Desculpe.

* Natureza deste prazo:

A posição majoritária afirma que se trata de prazo decadencial.

...

Eu: o raciocínio É O MESMO ACIMA, o que REITERAMOS nossa CRÍTICA a RESPEITO, em que pese restar CONSAGRADO tal entendimento, de forma INDEFENSÁVEL, conforme o 'atual entendimento doutrinário' e 'jurisprudencial' a respeito, o que DESDE JÁ LAMENTAMOS, naquilo que ACHÁVAMOS AO MENOS "MAIS PLAUSÍVEL" a TESE da "PRESCRIÇÃO de FUNDO DE DIREITO"...

Mas enfim.

...

>>>>> Sendo "PRAZO DECADENCIAL", o mesmo >>>>NÃO pode ser >>>>'suspenso' ou 'interrompido'.

Súmula 430-STF: 'PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO' na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.

...

Eu: e desde quando 'pedido de reconsideração' 'suspende' ou 'interrompe' ALGUMA COISA no DIREITO PROCESSUAL?

NEM SEQUER é ADMITIDO A LONGA DATA essa prática, antes pela doutrina e jurisprudência e, DESDE o ATUAL CPC, em LEI!

??!!

Entenderam?

...

A 'Fazenda pública em juízo' e seu 'lobby' ao longo do tempo junto aos nossos tribunais e sua vasta produção acadêmica nesse sentido estão de 'parabéns'. venceram no estilo 'cram down' (mais uma vez...).

Seguindo...

...

>>>Vale ressaltar, no entanto, que o STJ afirma que, se o marco final do prazo do MS terminar em sábado, domingo ou feriado, deverá haver prorrogação para o primeiro dia útil seguinte. Nesse sentido: STJ. 1ª Seção. MS 14.828/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 08/09/2010.

* A previsão de um prazo para o MS é constitucional?

SIM. Súmula 632-STF: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança.

* Termo inicial do prazo ("TERMO A QUO"):

>>>>> Em REGRA, o prazo para impetrar o MS >>>>>INICIA-se na DATA em que o PREJUDICADO TOMA CIÊNCIA do ATOS COATOR PRATICADO (através de ABUSO DO PODER, em VIOLAÇÃO a"PROPORCIONALIDADE", COMETIMENTO de EXCESSOS - NÃO necessariamente na incidência do 'crime' 'abuso de autoridade' - NÃO CONFUNDA...; ou de 'tresdestinação' ou 'desfio de finalidade do ato praticado', em VIOLAÇÃO a 'RAZOABILIDADE', COMETIMENTO de 'ABSURDOS').

STJ. (...) Considerou, ainda, que a ofensa ao direito líquido e certo não se conta a partir da expedição da resolução (ato impugnado no mandado de segurança), mas sim do momento em que produzir efeitos. Tal entendimento harmoniza-se com a jurisprudência do STJ de que o prazo decadencial no mandado de segurança tem início na data em que o interessado teve ciência inequívoca do ato atacado. (...)

STJ. REsp 1.088.620-SP, Rel. para o acórdão Min. Castro Meira, julgado em 18/11/2008.

>>>>> (PARA os DEMAIS fins de TUTELA ESPECÍFICA ou INIBITÓRIA, APLICA-SE a TESE do TRATO SUCESSIVO)

STJ. Vale ressaltar, no entanto, que, se a pessoa estiver sendo prejudicada por uma omissão do Poder Público poderá impetrar o MS a qualquer tempo enquanto perdurar a omissão. Persistindo a omissão, o prazo renova-se dia a dia.

(*) ATENÇÃO!

"Tese do TRATO SUCESSIVO" no MS por parte de PRETENSÃO de VANTAGENS pelo SERVIDOR PÚBLICO perante a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA e SUAS HIPÓTESES ("DISTINÇÃO" - "DISTINGUISHING") de DECLARAÇÃO (OCORRÊNCIA ou INOCORRÊNCIA) da denominada "PRESCRIÇÃO do FUNDO DE DIREITO" ("DECADÊNCIA" do DIREITO pretendido por MS, com base no seu PRAZO LEGAL de IMPETRAÇÃO de 120 DIAS CORRIDOS - REGRA):

* PRAZO do MS em CASO de ATO que >>>>>'SUPRIME' VANTAGEM PAGA a SERVIDOR (>>>>> NÃO se admite mais a tese do 'TRATO SUCESSIVO' - STJ...):

>>>>> Imagine a seguinte situação hipotética 1:

João, servidor público, recebia há anos a gratificação X.

A Administração Pública entendeu que esta gratificação era indevida e deixou de pagá-la a partir do mês de janeiro de 2010.

Desse modo, em janeiro o servidor não mais recebeu a gratificação. Nos meses que se seguiram, ele continuou sem a verba em seu contracheque.

Em outubro de 2010, o advogado do servidor impetrou um mandado de segurança contra o administrador público alegando que a retirada da gratificação foi um ato ilegal e requerendo a sua reinclusão.

A Procuradoria do Estado ingressou no feito, apresentando contestação (art. 7º, I da Lei nº 12.016/2009) e alegando, como preliminar, que houve decadência do MS porque este foi proposto mais de 120 dias após a cessação do pagamento da verba (o que ocorreu em janeiro de 2010).

O autor do MS já havia alegado, em sua petição inicial, que não havia decadência, porque no caso, haveria uma prestação de trato sucessivo, de forma que o ato coator se renovaria todos os meses.

Em outras palavras, para o impetrante, a cada mês que a Administração deixou de pagar a verba, reiniciou-se o prazo para impetrar mandado de segurança.

>>>>> >>>>> Qual das duas teses é acolhida pela jurisprudência do STJ, a do autor ou da Fazenda Pública?

A tese da Fazenda Pública. Assim, houve realmente decadência no caso exposto acima.

Nesse sentido: STJ. Segunda Turma. RMS 34.363-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 6/12/2012.

* PRAZO do MS em CASO de ATO que "REDUZ" VANTAGEM PAGA a SERVIDOR (>>>>> CONTINUA ADMITINDO-se a tese do 'TRATO SUCESSIVO' - STJ!):

>>>>> Imagine a seguinte situação hipotética 2:

Pedro, servidor municipal, recebia remuneração de R$ 13 mil.

O Prefeito determinou a redução da remuneração de Pedro para R$ 10 mil (remuneração do Prefeito e teto do funcionalismo naquele Município). Isso foi em janeiro de 2010.

Desse modo, em fevereiro Pedro recebeu apenas R$ 10 mil. Nos meses que se seguiram, ele continuou recebendo esta quantia.

Em outubro de 2010, o advogado do servidor impetrou um mandado de segurança contra o Prefeito alegando que a redução da remuneração foi inconstitucional.

>>>>> >>>>> Neste caso, pelo fato de já terem se passado mais do que 120 dias da data do ato, houve decadência?

NÃO.

O prazo decadencial para impetrar mandado de segurança contra redução do valor de vantagem integrante de proventos ou de remuneração de servidor público renova-se mês a mês.

A redução, ao contrário da supressão de vantagem, configura relação de trato sucessivo, pois não equivale à negação do próprio fundo de direito. Assim, o prazo decadencial para se impetrar a ação mandamental renova-se mês a mês.

STJ. Corte Especial. EREsp 1.164.514-AM, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2015 (Info 578).

* RESUMO:

Em síntese:

• Redução de vantagem: prestação de TRATO SUCESSIVO (prazo para o MS se renova).

• Supressão de vantagem: ato ÚNICO (prazo para o MS não se renova)

>>>>> Essa distinção já foi exigida em concurso público. Veja:

(Juiz Federal TRF2 2011 – CESPE) Consoante entendimento do STJ, a supressão, pelo poder público, de gratificação que esteja sendo paga a servidor público configura ato comissivo, de efeitos permanentes, e não de trato sucessivo, razão pela qual a impetração de mandado de segurança para impugnar o ato deve ocorrer no prazo de cento e vinte dias contados da sua edição. (CERTO)

>>>>> >>>>> No caso de a Administração Pública ter reajustado a pensão de uma pessoa em valor inferior ao que seria devido, como é contado o prazo para que a interessada impetre um MS?

CONCLUSÃO: >>>>>TAMBÉM se APLICA a TESE do TRATO SUCESSIVO no caso.

O prazo renova-se mês a mês. Segundo entende o STJ, esta hipótese consiste em uma conduta omissiva ilegal da Administração, que envolve obrigação de trato sucessivo. Logo, o prazo decadencial estabelecido pela Lei do Mandado de Segurança se renova de forma continuada mês a mês.

STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 243.070-CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/2/2013 (Info 517).

(*) https://www.dizerodireito.com.br/2016/04/prazo-decadencial-para-impetrar-ms.html