O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso gera o direito à nomeação dos candidatos aprovados no último certame?

• CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS

O candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação?

SIM. O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público possui direito subjetivo de ser nomeado e empossado dentro do período de validade do certame.

Momento da nomeação

O candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação, mas quem escolhe o momento de nomear é a Administração Pública. Assim, o candidato não pode exigir que seja imediatamente nomeado. O direito de o candidato exigir a nomeação só surge quando o prazo do concurso está expirando ou já expirou sem que ele tenha sido nomeado.

• CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS

O candidato aprovado fora do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação?

Em regra, não.

Se o candidato foi aprovado fora do número de vagas, mas durante o prazo de validade do concurso foram criados novos cargos, ele terá direito subjetivo à nomeação?

Em regra, não.

Imagine que a Administração fez um concurso para 10 vagas, tendo nomeado e dado posse aos 10 primeiros. Alguns meses depois são criadas 5 novas vagas. O prazo de validade do concurso ainda não expirou. Apesar disso, o Poder Público decide fazer um segundo concurso. Os candidatos aprovados no primeiro certame fora do número de vagas inicialmente previsto poderão exigir sua nomeação?

Em regra, não.

A situação pode ser assim definida:

REGRA: o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital.

EXCEÇÃO:

Haverá direito à nomeação se o candidato conseguir demonstrar, de forma cabal:

• que existe inequívoca necessidade de nomeação de aprovado durante o período de validade do certame; e

• que está havendo preterição arbitrária e imotivada por parte da administração ao não nomear os aprovados.

• HIPÓTESES NAS QUAIS EXISTIRÁ DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO:

O STF listou as três hipóteses nas quais existe direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público:

1) Quando a aprovação do candidato ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

• TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL

A decisão do STF foi proferida em sede de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, tendo sido fixada a seguinte tese a ser aplicada em todos os processos tratando sobre o tema:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral).

Notem que não há direito automático à nomeação para o candidato aprovado fora das vagas do edital com o simples surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso. É necessário, de acordo com a tese de repercussão geral, que ocorra simultaneamente a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração. Indo mais além, vê-se uma tendência do STF de considerar que deverá ocorrer a nomeação do candidato aprovado fora das vagas quando, dentro da validade do concurso público, surgirem novas vagas e, inequivocamente, o Estado necessitar realizar o seu provimento.

Fonte: Dizer o direito