Obrigação alimentar decorrente de paternidade socioafetiva: posição favorável

O conceito jurídico de parentesco, há muito, superou as concepções oitocentistas que, centradas na noção de legitimidade advinda do casamento, estava fulcrada na presunção de consanguinidade que defluía da regra pater is est quem nuptiae demonstrant.

O princípio constitucional da igualdade entre os filhos consolidou normativamente a tendência doutrinária e jurisprudencial que, ao mesmo tempo que mitigava os rigores da presunção pater is est (FACHIN, Luiz Edson, 1992), afirmava a existência de uma desbiologização da paternidade (VILELLA, João Baptista, 1979) e afastava progressivamente o estatuto da ilegitimidade da prole não matrimonializada.

Foi no influxo dessas transformações que a força construtiva dos fatos (FACHIN, 2012) converteu o parentesco de conceito que principiava das opções legislativas (as quais definiam quem poderia e quem não poderia ser filho) para uma concepção que recolhe a realidade da vida, chancelando normativamente aquilo que, na concretude das relações sociais, apresenta-se como relação parental.

Assim, a Constituição de 1988 não apenas igualou plenamente os direitos dos filhos de qualquer origem, vedando também as designações discriminatórias, mas, também, abriu as portas para que a realidade do parentesco ingressasse no jurídico, qualificando como filhos todos aqueles que, independente da origem, pudessem, faticamente, ser reputados como tais.

Assim, os critérios para a apreensão jurídica de parentesco se estenderam além dos limites das presunções e dos vínculos biológicos, e, mesmo, da adoção formal, para apreender aquilo que decorre das diversas modalidades de inseminação artificial e, sobretudo, da socioafetividade (FACHIN, 1996; OLIVEIRA; MUNIZ, 1989).

O parentesco sociofaetivo deriva da força construtiva da realidade do tratamento dispensado por um pai ou mãe ao filho que com eles não mantém vínculo de consanguinidade, ao qual se soma o reconhecimento social dessa relação como parentesco propriamente dito. Consiste, pois, no fato de alguém ser tratado como filho e reputado socialmente como tal.

A reputação social, diga-se, não se confunde com uma suposição generalizada de que o filho tem vínculo biológico com os pais socioafetivos. Não é da aparência de vínculo biológico que se trata, mas, sim, da exteriorização do vínculo de afeto que, possuindo visibilidade social, constitui verdadeiro parentesco.

Ao tratamento (tratactio) e à reputação social (reputatio) pode ou não ser acrescido o nome do pai ou da mãe, ou de ambos, como elemento do que se pode denominar de posse de estado de filho. O nome - que, por vezes, é atribuído nos casos da impropriamente denominada adoção à brasileira (quando se registra um filho como próprio sem a existência de vínculo biológico ou de adoção formal) - é elemento adicional, que reforça a reputatio, mas não é essencial para a configuração do parentesco socioafetivo, sendo admissível, inclusive, a pretensão declaratória de parentesco socioafetivo quando o nomen não está presente.

Bem se vê, nessa esteira, que a paternidade socioafetiva não se confunde com os vínculos de afinidade estabelecidos por força do artigo 1595 do CCB entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro. A afinidade decorre previamente da lei, incidindo sobre o fato; a socioafetividade, por sua vez, decorre dos fatos, apreendidos pelo direito por meio do princípio constitucional da igualdade (e pelo artigo 1593 do Código Civil, que admite poder o parentesco derivar da consanguinidade, da adoção ou de outra origem).

Se os filhos socioafetivos são, efetivamente, filhos, e não apenas afins, não resta dúvida de que, pela incidência do princípio da igualdade previsto no artigo 227, parágrafo 6º da Constituição, têm eles todos os direitos que sejam atribuídos ao filhos naturais e adotivos.

Esses direitos são aqueles que derivam do poder familiar no qual se incluem o cuidado, a educação e o sustento além dos efeitos sucessórios próprios da sucessão legítima.

Remarque-se: filhos socioafetivos são filhos, e, como tais, têm exatamente os mesmos direitos que são atribuídos à prole, seja ela matrimonial, extramatrimonial, consanguínea ou adotiva.

É por isso que é induvidoso o direito do filho socioafetivo a alimentos durante a vigência do poder familiar e, após a maioridade, enquanto deles necessitar, atendidos os parâmetros doutrinários e jurisprudenciais sobre as necessidades advindas do estudo em curso superior, associadas à idade do alimentando.

Questão, porém, que tem suscitado dúvidas, é aquela em que a socioafetividade nasce da vivência do vínculo jurídico de afinidade, como o que ocorre entre padrasto, madrasta e enteados.

A afinidade não institui, por si só, socioafetividade. Todavia, a vivência dos vínculos familiares nessa seara pode construir a socioafetividade apta a converter a relação de afinidade em paternidade propriamente dita.

É nesse âmbito que se revela possível controvérsia sobre a existência de dever alimentar.

Pode-se sustentar que, embora a afinidade não gere, por si só, dever de prestar alimentos, este pode emergir, ao menos, em três situações (aqui exemplificadas em rol não exauriente): a) Inexistindo vínculo parental juridicamente reconhecido entre o enteado e outra pessoa, constitui-se o vínculo socioafetivo entre ele e o padrasto ou a madrasta; b) Havendo vínculo parental formal com outrem, este não se materializa na realidade da convivência e do afeto, sendo que a socioafetividade se caracteriza frente ao afim, como apta a constituir paternidade ou maternidade; c) Existindo vínculo jurídico de parentesco, tanto formal quanto socioafetivo com outrem, há socioafetividade também com o afim.

Nas duas primeiras hipóteses, na verdade, está-se em seara bastante diversa da simples afinidade, mas, sim, diante de casos em que o parentesco socioafetivo está faticamente instituído, restando, apenas, a sua formalização jurídica. Se há paternidade ou maternidade, há dever alimentar.

Quanto à ultima hipótese, pode haver algo que equivale ao que se poderia designar como paternidade plural. A despeito do vínculo parental formalizado, a realidade da socioafetividade com o afim justifica, ainda que em caráter subsidiário, a constituição de um atípico dever alimentar.

Em apertada síntese, tem-se, aqui, possível panorama atinente ao dever alimentar que decorre do parentesco socioafetivo propriamente dito, e daquele que pode decorrer dos vínculos de afinidade, com ou sem parentesco socioafetivo.