Os prefeitos na mira da improbidade

O juízo de ponderação na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, na assertiva de Konrad Hesse (“A Força Normativa da Constituição", Fabris 2001, pg.119), lembrado pelo desembargador Rogério Gesta Leal, no seu"O Estado-juiz na Democracia Contemporânea"(Livraria do Advogado, 2007, pg. 95), parte do princípio de que"não há diferença hierárquica, ou de valor, entre os bens constitucionais;(...) e o resultado do ato interpretativo não pode ser o sacrifício total de uns em detrimento dos outros".

Sustento que a condição dos " agentes políticos " do Poder Executivo, na conjuntura atual, tem sido sacrificada por um protagonismo excessivo - incidente na gestão pública - promovido por membros do Ministério Público, também na sua condição de " agentes políticos ".

Os prefeitos, principalmente das pequenas e médias cidades, que há pouco assumiram, vão se deparar com os reflexos da crise mundial (nacional e regional) sobre a sua condição de " agentes políticos " e, igualmente, com uma clara instabilidade nas relações entre o Ministério Público e a Administração Pública. Esta situação não é gerada pela vontade uniforme de nenhuma instituição, mas decorre de uma crise geral nas funções públicas do Estado, que só pode ser resolvida por um processo político-jurídico de" ponderação " (Alexy). E esta deve partir da compreensão da teleologia das normas de Direito Público, que tanto protegem os bens públicos, como prestigiam e atribuem funções aos agentes políticos, como gestores e chefes de governo, originários da soberania popular.

Quando o financiamento do Estado está sob pressões críticas (não raro concorrentes entre si), as funções de agenciamento político, dentro da legalidade - previstas para o chefe do Executivo - podem se tornar um labirinto permanente e dramático. Bobbio supunha que, para enfrentar um labirinto, não se deve buscar imediatamente a saída, mas traçar as escolha dos primeiros caminhos. Trata-se de uma situação fática em que sobrevém um bloqueio das funções públicas do Estado, cujos exemplos mais flagrantes são as vinculações obrigatórias de recursos - justas e necessárias - mas que concorrem com outras prestações não menos importantes do Estado, que cada Governo também é obrigado a responder.

Não é estranho, portanto, o chefe do Executivo se deparar com as seguintes situações, na proposição ou execução do orçamento: cumprir os percentuais destinados à saúde, ou pagar os precatórios herdados? Adimplir uma dívida com a União, ou investir numa obra urgente de caráter ambiental, que proteja a saúde da comunidade? Devolver à União, recursos que não puderam ser utilizados por problemas técnicos, ou ficar com o dinheiro em" caixa " para a" rolagem "de outros pagamentos?

Vejamos três decisões sensíveis sobre estas "escolhas", que não raro provocam ações do MP, que buscam enquadrá-las como improbidade:

“Incontroversa a reiteração voluntária da conduta ilícita de comprometimento de despesas nos dois últimos quadrimestres do mandato, em ofensa à regra do art. 42 da L.C. 101/2000, a configurar o atentado voluntário ao princípio da legalidade, constante do art. 11, I, da Lei 8.429/92”. (Embargos Infringentes Nº 70062555792, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Delgado, julgado em 10/06/2016).

"O ato antijurídico só se torna ímprobo quando o agente, com dolo, fere os princípios constitucionais da Administração Pública" (Relatora Maria Claudia Cachapuz, Apelação Cível n.70043543677. 22a. Câmara Cível TJRS 27-08-15).

"A negligência, enquanto modalidade de culpa, não se revela suficiente para caracterizar ato de improbidade administrativa, tipificado no artigo 11, da Lei n. 8.429\92". (Rel. Min. Sergio Kukina, 1.a Turma DJU 22.11.2016).

São decisões exemplares que compõem um enorme lastro jurisprudencial sobre o assunto.

Os que foram guindados à condição de agentes políticos, por delegação da soberania popular, sabem que aquelas dúvidas não são estranhas a qualquer governo, de qualquer partido, e as consequências encadeadas que elas promovem na gestão são reais: a condição do agente político se depara, frequentemente, com algumas “escolhas de Sofia”. Em decorrência destas circunstâncias - em todas as instâncias e em todos os Poderes - pode ocorrer uma politização excessiva, em funções que são vitais para a preservação do interesse público.

Aqui, precisamente, é que reside a possibilidade de "entender" as escolhas, na realidade política e técnica de cada administração, e não raro a impossibilidade de tomar uma decisão justa sem sacrifício da"técnica".

A Lei nº 8.429/92 aponta os três tipos de improbidade, visando proteger as funções públicas do Estado (também contido o do art. 10-A, da LC 157 de 2016), e o faz para punir os maus procedimentos dos agentes políticos. Abrange igualmente os servidores, ou não servidores que, por extensão legal, agem vinculados às ações da Administração. Assim, nestas normas lapidares para o funcionamento decente da máquina pública, o artigo 9 refere-se, predominantemente, ao" enriquecimento ilícito "e suas derivações; o art. 10, à" lesão ao erário " e suas consequências (com dolo ou culpa); e o art. 11, à " violação dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade " ao interesse público.

As funções do Ministério Público, inscritas no art. 127 da CF, são qualificadas"como função permanente, essencial à função jurisdicional do Estado", para a “defesa da ordem jurídica”, do “regime democrático” e dos “interesses sociais e individuais indisponíveis”. À medida que o MP não está subordinado a nenhum dos poderes para exercer as suas funções , ele pode ser considerado como verdadeiro"agente político". Sua independência funcional e os procedimentos dos seus pares devem, portanto, serem avaliados dentro deste estatuto, observado o princípio da neutralidade formal do Estado.

É de se observar que o MP, no seu papel de "agente político", como qualquer outro agente desta natureza, pode deformar-se nas suas funções, ao tentar reduzir as funções dos demais"agentes políticos", originários da soberania popular, o que pode tronar-se comum na capitulação dos supostos crimes de improbidade, imputados - por exemplo - a prefeitos que erram, mas não são "ímprobos". É certo que estas deformações das funções do MP, também são uma contrapartida das deformações promovidas com dolo, por agentes políticos do Executivo e do Legislativo, mas o procedimento de qualquer uma das duas partes não justifica a conduta da outra.

A fixação dos elementos subjetivos" dolosos ", como" vontade consciente " de violar o Direito, e da " culpa " em sentido estrito - para as finalidades do artigo 10 - caracterizada por ação ou omissão voluntária, é fundamental para separar o joio do trigo. Separar o erro administrativo do crime e a falta de preparo técnico dos servidores, da velha vontade de delinquir por ação ou omissão. Esta justa separação ajuda a combater a corrupção, não a consagra nem a promove. E também tributa respeito à soberania popular.

O ponto axial da verificação da culpa de qualquer natureza - aliás - é, sem dúvida, o crivo do princípio da “impossibilidade material”, que deve ser observado na situação concreta vivida pelo agente político. Este princípio deve nortear a aplicação do direito pelos poderes constituídos, à luz da ordem constitucional vigente. Tal princípio decorre do fato de que a lei não pode exigir mais do que a situação jurídica permite, nem pode a determinação judicial exigir algo que, nas diversas alternativas de execução, a materialidade fenomênica demonstre ser irrealizável. (...) A impossibilidade do objeto normado ou julgado torna sem eficácia o conteúdo material da lei ou da sentença, razão pela qual permanece como se não existisse no mundo do Direito. A ninguém é dado fazer o impossível: “ad impossibilia nemo temetur”. (RDA V.187/353, Parecer de Ives Gandra Martins).