Pena Criminis Facere

Um Paciente havia sido condenado pelo Juízo de 1º grau à pena de 12 anos e 1 mês de reclusão em regime fechado. Já no recurso de Apelação, a sentença foi parcialmente reformada para reduzir a reprimenda para 10 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado.

Diante da pena imposta, a defesa impetrou habeas corpus no STJ, com o objetivo de que fosse reconhecida a inconstitucionalidade do preceito secundário do crime previsto no Art. 273 CP, por violar o princípio da proporcionalidade (Art. 5º LIV CF).

No julgamento, a 5ª Turma do STJ, de forma unânime, não conheceu a impetração, porém concedeuhabeas corpus de ofício para determinar que o Tribunal de origem (TRF3) adote a pena em abstrato do crime de tráfico, para a aplicação da dosimetria do tipo previsto no Art. 273, § 1º B, I do Código Penal. Eis a ementa:

• STJ - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOPRECEITO SECUNDÁRIO DO ARTIGO 273, § 1º-B, INCISO I DO CÓDIGO PENAL PELA CORTE ESPECIAL DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO DA PENA COMINADA PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33 DALEI 11.343/2006. COAÇÃO ILEGAL EXISTENTE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.1. Ao julgar a arguição de inconstitucionalidade formulada no HC n. 239.363/PR, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário da norma do artigo 273, § 1º-B, inciso V do Código Penal.
• 2. Em atenção à referida decisão, as Turmas que compõem a 3ª Seção deste Sodalício passaram a determinar a aplicação do preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/2006 aos casos em que o acusado é condenado pelo crime previsto no artigo 273, § 1º-B, do Código Penal. Precedentes.
• 3. Na espécie, o paciente restou condenado à pena de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa, como incurso no artigo 273, § 1º-B, inciso I do Código Penal, impondo-se o refazimento da dosimetria da sanção que lhe foi imposta, pois não considerado o preceito secundário do artigo 33 da Lei 11.343/2006, que também constitui crime hediondo, de perigo abstrato, e que visa a tutelar a saúde pública.
• 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região refaça a dosimetria da pena cominada ao paciente quanto ao delito previsto no artigo 273, § 1º-B, inciso I do Código Penal, aplicando o preceito secundário do artigo 33 da Lei11.343/2006.

A desproporcionalidade da pena em abstrato prevista no crime de falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais despertou reação contrária da doutrina após a promulgação da Lei 9.677/98, que alterou a pena em abstrato de 02 a 06 anos de reclusão para 10 a 15 anos de reclusão.

O exagero é de fácil percepção, eis que uma condenação no mínimo legal conduziria ao início de cumprimento de pena em regime fechado, enquanto, por exemplo, no crime de tráfico de drogas (Art. 33 da Lei 11.343/06[3]), a pena em abstrato é de 05 (três) a 15 (quinze) anos e o homicídio (Art. 121 Código Penal prevê pena de 06 a 20 anos, ou seja, em ambos os casos seria possível o início de cumprimento de pena em regime semiaberto.

A comparação entre os tipos previstos no Art. 273 do Código Penal, com o Art. 33 da Lei 11.343/06 se justifica, pois são dois crimes hediondos, de perigo abstrato e que tutelam o mesmo bem jurídico, qual seja a saúde pública.

Diante da evidente semelhança entre tipos penais, não há nada que justifique a pena mínima do crime de falsificar remédios ser o dobro da estipulada ao tráfico.​Todavia, a inconstitucionalidade do preceito secundário do crime previsto no Art. 273 CP necessita (urgente) de uma solução definitiva através de controle difuso (STF) ou concentrado (Ação Constitucional), para evitar que toda condenação pelo crime em comento seja iniciada no regime fechado.

Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Art. 121. Matar alguém:Pena - reclusão, de seis a vinte anos