Procuradoria do Município de São Paulo/2004: Atos administrativos e a competência do agente

Resolução da questão nº 17- Caderno 2 - Direito Administrativo

A prática de ato administrativo por agente, fora de suas atribuições legais, ou das do órgão ou pessoa jurídica que pertence, evidencia:

e) desvio de função do agente.

O gabarito traz como correta a alternativa D da questão. Para resolvê-la, faremos breve digressão doutrinária.

Ato não se confunde com fato. Fato é um acontecimento do mundo em que vivemos, e fato jurídico é um acontecimento que produz efeitos no mundo jurídico. E fato administrativo é o acontecimento que produz efeitos no Direito Administrativo. Um fato pode decorrer de um fenômeno da natureza, de mera conduta material (que não decorrem de manifestação de vontade) ou de uma manifestação de vontade. Os fatos decorrentes da manifestação de vontade perfazem o ato administrativo.

Ressalte-se que atos administrativos são diversos de atos da Administração. Ato da Administração é todo o ato praticado pela Administração (sujeito que o pratica), normalmente, pelo Poder Executivo, podendo ser regido pelo Direito Público ou pelo Direito Privado. Já o ato administrativo é o ato da Administração regido pelo Direito Público. Para melhor apreensão: ato administrativo é a manifestação de vontade do Estado, ou de quem o represente, que cria, modifica ou extingue direito na persecução do interesse público, complementado a previsão legal (e infralegal) e sendo regulado pelo Direito Público. Pode ser dividido em ato administrativo em sentido amplo (toda e qualquer manifestação de vontade do Estado ou de quem o representa) e em sentido estrito (manifestação unilateral e concreta do Estado ou de quem o representa).

Os elementos (ou requisitos, ou pressupostos), segundo a doutrina majoritária, são cinco: sujeito competente, forma, motivo, objeto e finalidade. Para esta questão, nos ateremos ao sujeito competente, que é quem pode ser sujeito do ato administrativo, ou seja, o agente público (quem exerce a função pública de forma permanente ou temporária, com ou sem remuneração), e alguns dos vícios correlacionados a ele.

Um deles é a incapacidade. A incapacidade se relaciona com a (in) capacidade de exercício, definida pelo Código Civil , que é a aptidão de exercer por si os atos da vida civil. Depende do discernimento, que é o critério, a prudência, o juízo e, sob o prisma jurídico, a aptidão que tem a pessoa de distinguir o lícito do ilícito, o conveniente do prejudicial. Um exemplo de agente incapaz seria, em acordo com o art. 3º , II do CC , o "que, por enfermidade ou deficiência mental", não tiver o necessário discernimento para a prática desses atos. Seriam, no entender de Maria Sylvia, um ato anulável e convalidável.

Ainda em acordo com Maria Sylvia, "outro vício relativo ao sujeito é a incompetência, que é o vício mais comum, que ocorre quando a autoridade pratica o ato sem ter competência legal para praticá-lo". Ressalta a doutrinadora que, dentro dessa modalidade, existem várias possibilidades além dessa, como a hipótese de usurpação de função, que é crime previsto no artigo 328 do Código Penal . Neste caso, "o ato é praticado por que não tem a condição de servidor público de nenhuma espécie". Esse ato é ilegal ou, segundo alguns doutrinadores, é inexistente (Disponível em http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/29a03_10_03/4Maria_Silvia1.htm . Acessado em 16/06/2008).

Também há o excesso de poder, relativo à incompetência, que ocorre quando a autoridade vai além daquilo que ela teria competência para praticar, como alguém que poderia aplicar apenas a pena de suspensão, mas vai além e aplica a pena de demissão. Maria Sylvia acrescenta o exemplo "do policial que se excede no uso da força. Ele tem competência para atuar, mas se excede no uso dos meios que a lei lhe dá para atingir os fins de interesse público". Neste caso, há algumas hipóteses que são previstas como crime de abuso de autoridade na Lei nº 4.898 /65.

Com esta base, passaremos a analisar o enunciado e as assertivas.

A prática de ato administrativo por agente, fora de suas atribuições legais, ou das do órgão ou pessoa jurídica que pertence, evidencia: A questão especifica que a prática se dá por "agente". Se fosse por outrem, pessoa que não é investida em cargo, emprego ou função pública, e que por usurpação, desempenha atividade administrativa, o ato seria considerado inexistente. Assim, o foco é encontrar o vício relacionado à competência.

a) o excesso de poder do agente, que pode gerar revogação do ato administrativo.

O excesso de poder é, realmente, um vício do ato administrativo relacionado ao sujeito e à competência. Contudo, não é passível de revogação tendo em vista que não é um ato válido que se tornou inconveniente ou inoportuno. A revogação ocorre quando um ato, embora válido, deixa de ser conveniente e oportuno para o interesse público, ou seja, relaciona-se com o mérito do ato. Quem revoga o ato é a própria administração, e seus efeitos serão ex nunc, ou seja, não retroagem. Assim, não pode o ato praticado como excesso de poder ser revogado.

b) a ocorrência dos vícios de incompetência e de incapacidade do agente, que pode gerar a revogação do ato administrativo.

Como visto, a capacidade relaciona-se com o discernimento, o que não é o caso da questão. E a incompetência ocorre quando a autoridade pratica o ato sem ter competência legal para praticá-lo, o que está em consonância com o enunciado. Contudo, não pode o ato ser revogado pelo mesmos motivos expostos acima.

c) a ocorrência do vício de incapacidade do agente, que pode gerar a nulidade do ato administrativo.

A incapacidade, como já observado, não é o caso que se relaciona com o enunciado da questão.

d) a ocorrência do vício de incompetência do agente, que gera a nulidade do ato administrativo praticado.

Trata-se da alternativa correta. Isto posto que o vício relacionado à competência se adapta ao pedido do enunciado. E a conseqüência é a nulidade do ato. A anulação é a retirada do ato quando há ilegalidade, desconformidade com o ordenamento jurídico. E no vício de incompetência há desacordo com o ordenamento, sendo passível de anulação, a qual é dever da Administração em relação ao ato ilegal.

e) desvio de função do agente.

Trata-se de desvio de função o exercício de cargo ou emprego estranho àquele ocupado pelo servidor. Assim, fere a vinculação competência/função em seus dois aspectos. O servidor desviado de função exerce atribuições diversas das de seu cargo ou emprego e deixa de exercer suas funções. Apesar de pressupor a incompetência do agente para a função efetivamente exercida, é necessário que se observe exercício de atribuições diversas das de seu cargo, para as quais carece de competência e o desvio do agente da função que deveria exercer para a que efetivamente passa a exercer, embora sem vínculo que o justifique. Esse contorno não é vislumbrado no enunciado, logo, não é a opção correta.