Procuradoria do Município de São Paulo/2004: Espécies e características do Poder Constituinte

Resolução da questão nº. 2 - Caderno 2 - Direito Constitucional

2. O poder constituinte derivado ou de reforma constitucional, previsto pela Constituição brasileira , de acordo com a doutrina nacional, é

(A) condicionado por limites explícitos e implícitos, não estando sujeito ao controle jurisdicional, mas sim ao parlamentar de constitucionalidade.

(B) incondicionado, embora possam os atos que dele emanarem sujeitar-se a controle de constitucionalidade em decorrência de limites implícitos a ele assinalados.

(C) limitado por cláusulas de intangibilidade, cuja violação pode ensejar a declaração de inconstitucionalidade da emenda constitucional, por via difusa ou concentrada .

(D) ilimitado, podendo levar à declaração de inconstitucionalidade, em sede de controle concentrado, da emenda constitucional por inconstitucionalidade formal.

(E) incondicionado, não sendo possível ao Poder Judiciário declarar a inconstitucionalidade do ato dele emanado.

Antes de identificarmos a alternativa correta vamos entender o conceito, a classificação e características do poder constituinte derivado.

Segundo a classificação dicotômica da doutrina, adotada pela Assembléia Constituinte, o poder constituinte pode classificado em:

1. Poder constituinte originário;

2. Poder constituinte derivado.

O poder constituinte derivado, em analise na questão pode ser de três espécies:

2.1. Poder Constituinte Derivado Reformador;

2.2. Poder Constituinte Derivado Revisor;

2.3. Poder Constituinte Derivado Decorrente.

Segundo Paulo Bonavides reforma é diferente de revisão, para ele reforma é via ordinária, já revisão é a via extraordinária. Assim, o exercício do Poder Constituinte Derivado de Reforma, efetivado por Emenda Constitucional, ocorre nas alterações pontuais da Constituição Federal de acordo com os procedimentos e limitações do art. 60 da CR/88 .

Por outro lado, o Poder Constituinte Derivado Revisor é uma reforma geral dos dispositivos que precisam ser modificados. No Brasil, por força do disposto no art. 3º do ADCT, já tivemos um revisão entre os anos de 1.993 e 1.994.

Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição , pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.

Como o artigo supra, está numa parte transitória e por isso já exauriu, não há como ser novamente aplicado. Até poderíamos, teoricamente, por uma Emenda Constitucional alterar o ADCT e prever uma nova Revisão Constitucional, porém como a revisão é via extraordinária de alteração, deve haver motivos fáticos que justifiquem uma revisão constitucional e não apenas uma vontade política casuística.

E para completar as explicações sobre as três espécies de poder constituinte derivado, o decorrente é o responsável pela criação das novas Constituições dos Estados-membros. A título de curiosidade vale dizer que grande parte da doutrina entende que os Municípios não têm poder constituinte decorrente.

Interessa, aqui, as limitações do exercício do Poder Constituinte Derivado Reformador dispostas no art. 60 da CR/88 , vejamos cada uma delas:

Limitações circunstanciais (art. 60, § 1º, CR/88)

Estas limitações impedem a alteração da Constituição em situações excepcionais, nas quais a livre manifestação do Poder Derivado possa estar ameaçada e os direitos estão restringidos. Estas limitações são chamadas também de estado de legalidade extraordinária e podem ser: Estado de Defesa (art. 136, CR/88); Estado de Sítio (art. 137, CR/88) e Intervenção Federal.

Ressalte-se que o Estado de Calamidade pública não impede que a CR seja alterada, mas basta que um Estado sofra a intervenção, para que a alteração esteja impedida.

Limitações materiais ou substanciais (art. 60, § 4º, CR/88)

As limitações materiais são, essencialmente, as denominadas "cláusulas pétreas", e estão ligadas à matéria, ao conteúdo do núcleo da CR , portanto, não podem ser alteradas.

No § 4º do art. 60, estão dispostas as limitações materiais expressas, quais sejam: § 4º - (...) proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

É importante esclarecer que a intangibilidade das "cláusulas pétreas" significa que elas não podem ser restringidas ou abolidas, mas podem ser ampliadas.

As "cláusulas pétreas" também podem ser implícitas, e segundo Paulo Bonavides, alguns exemplos são: soberania nacional, pluralismo político, o artigo 60 da CR/88 de "per si", entre outros.

Limitações formais / processuais / procedimentais (art. 60, §§ 2º, 3º e 5º da CR/88)

Alguns autores entendem que essas limitações são implícitas, porque aCRR ao estabelecer o procedimento da proposta da Emenda, não dispõe o que não pode ser feito, mas ao prever como deve ser feito, impõe um procedimento e assim, implicitamente, impede outros.

As limitações formais podem ser divididas em: subjetivas e objetivas.

As subjetivas estão ligadas aos sujeitos competentes para propor EC, são eles:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Com relação a possibilidade de iniciativa popular de EC, há dois entendimentos: para o entendimento minoritário, do qual faz parte José Afonso da Silva, se for feita uma interpretação sistemática das regras de iniciativa popular para as Leis Ordinárias e Leis Complementares, poder-se-á por analogia "legis" aplicar o mesmo procedimento; já para o entendimento majoritário, do qual compartilha o STF, a norma do art. 60 é excepcional e como tal, deve ser interpretada restritivamente.

No que tange as limitações formais objetivas, são aquelas relacionadas as regras do procedimento de EC, quais sejam: discussão da proposta em dois turnos; três quintos dos votos dos respectivos membros para ser aprovada; não há sanção, portanto, será promulgada pelas Mesas da Câmara e do Senado e se a proposta tiver sido rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Limitações temporal

É a limitação relacionada a um determinado período de tempo. Na atual CR/88 não há limitação temporal ao Poder Reformador, mas a título de curiosidade na Constituição de 1.824 havia.

E por fim, vale ainda mencionar que o Poder Constituinte Originário tem por características ser:

- inicial, porque além de não existir nenhum outro poder antes ou acima dele, inaugura uma nova ordem jurídica revogando a Constituição anterior e os dispositivos infraconstitucionais anteriormente produzidos e incompatíveis com ela;

- autônomo, por caber somente a ele escolher a idéia de direito que irá prevalecer dentro do Estado;

- incondicionado, pois não está submetido a nenhuma condição formal ou material;

- ilimitado ou soberano, por não ter limites para sua criação, afinal compõe nova estrutura jurídica.

Segundo, o jusnaturalista, Abade Sieyès há mais duas características não mito comuns:

- permanente, não se esgota no ato de seu exercício;

- inalienável, sua titularidade não poderá ser transferida.

Por derradeiro, é de grande valia ressaltar que a inobservância de um dos limites acima expostos, indubitavelmente ensejará na sua inconstitucionalidade. Portanto, perfeitamente possível submeter ao Poder Judiciário o controle de constitucionalidade de uma EC, seja por via difusa ou concentrada.

Diante das informações trazidas, percebemos que as alternativas trazem uma troca de palavras na tentativa de confundir o candidato. Certos de que somente o Poder Constituinte Originário tem por características ser incondicional e ilimitado, logo de pronto percebemos que as alternativas (B), (D) e (E) podem ser consideradas como erradas. Na alternativa (A) nos deparamos com a errada afirmação de que o Poder Constituinte Derivado não está sujeito ao controle jurisdicional.

Logo, somente a alternativa (C) traz corretas e completas afirmações sobre o Poder Constituinte Derivado Reformador.