Repercussão Geral: Súmula Vinculante 31 impede Município de cobrar ISS sobre operações de locação de bens móveis (Info 599)

Informativo STF

Brasília6 6 a 10 de setembro de 2010 - Nº 599.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça

ISS e Operações de Locação de Bens Móveis

Ao aplicar a Súmula Vinculante 31 , o Tribunal desproveu rec ("É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS sobre operações de locação de bem móveis.") urso extraordinário interposto contra acórdão de tribunal estadual que reputara descabida a incidência de ISS sobre operações de locação de bens móveis, filmes cinematográficos, videoteipes, cartuchos para video games e assemelhados. A municipalidade sustentava que a Constituição, em seu art. 156, II, utilizara a expressão "serviços de qualquer natureza" para ampliar o conceito jurídico de serviços, de forma a incluir operações de locação de bens móveis. Asseverou-se que o acórdão recorrido estaria em consonância com a orientação desta Corte. Salientou-se, ainda, que a situação em apreço não trataria de prestação de serviço ou operação mista (que envolve tanto a prestação de serviço quanto a locação). RE 626706/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.9.2010. (RE-626706)

NOTAS DA REDAÇAO

Recentemente o STF editou a Súm (fevereiro/2010) ula Vinculante nº. 31 com o seguinte teor: "É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS sobre operações de locação de bem móveis."

Em apertada síntese, a Súmula Vinculante trata da não incidência do ISS sobre a locação de bens móveis, tendo em vista que não se trata de serviço, porque a locação gera obrigação de dar e não de fazer, portanto, inexiste atividade pessoal do locador que possa ser juridicamente caracterizada como prestação de serviço.

Contudo, na contra mão da Súmula, a Municipalidade de São Paulo, sustentou no RE 626706/SP que a Constituição, em seu art. 156, II, utilizara a expressão "serviços de qualquer natureza" para ampliar o conceito jurídico de serviços, de forma a incluir operações de locação de bens móveis.

Não obstante o caráter vinculante da Súmula há que se ressaltar que muito já se discutiu sobre o assunto. Inclusive, a Corte do STF já firmou entendimento no sentido do cabimento da tributação sobre locação de coisa móvel com base em argumentos como o do Ministro Carlos Madeira proferido no RE nº. 112.947-6/SP: o que se destaca, utilitatis causa ; na locação, não é apenas o uso e gozo da coisa, mas sua utilização na prestação de um serviço. Aí está o fato gerador do imposto sobre serviços. Leva-se em conta a realidade econômica, que é atividade que se presta com o bem móvel, e não a mera obrigação de dar, que caracteriza a locação, segundo o art. 1.188 do Código Civil. Só assim o poder de tributar pode alcançar a relação jurídica, levando-se em conta a sua consistência econômica. É o que se dá precisamente na locação de guindastes, por parte da recorrente: não se cuida da locação de coisas móveis, mas o fato da sua atividade, desenvolvida com os guindastes, pelos serviços que com eles são prestados, adquirem consistência econômica, de modo a tornar um índice de capacidade contributiva do Imposto Sobre Serviços.

Por outro lado, no RE nº. 116.121-3/SP , o Ministro Nelson Jobim asseverou que:(precedente da SV 31) o que deve estar presente não é a destinação do guindaste, mas sim a sua atividade principal, que é a de locação de bens móveis, ou seja, locação de guindastes. Esta é a atividade precípua da Recorrente. Este é o serviço que ela presta, para efeito do enquadramento do I.S.S. Não importa que determinado guindaste de sua propriedade seja locado a uma empreiteira de obra que o utilize em construção civil, pois o que configura a sua atividade é a locação do bem e não a aplicação deste.

Assim, é nesse específico ponto, que reside a controvérsia da questão em tela, ou seja, a discussão quanto a qualificação do negócio contratual da locação de bens como atividade caracterizadora ou não de prestação de serviço, para fins de incidência do ISS.

Apesar das divergências, prevaleceu o entendimento de que para haver tributação municipal mediante incidência do ISS, o imposto somente poderá incidir sobre obrigação de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis, a qual não se identifica e nem se qualifica, para efeitos constitucionais, como serviço, pois esse negócio jurídico - considerados os elementos essenciais que lhe compõem a estrutura material - não envolve a prática de atos que consubstanciam um praestare ou um facere , mas configura verdadeira obrigação de dar, como resulta claro do art. 1.188 do código Civil: Na locação de coisas , uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado, ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.

Portanto, à luz da (Grifos nossos) Súmula Vinculante 31, é inconstitucional a incidência do ISS sobre operações de locação de bens móveis. Logo, quando a Constituição atribui competência ao Município para tributar serviços de qualquer natureza (art. 156, III), significa que a incidência do ISS só deverá alcançar os atos e fatos que se possam qualificar, juridicamente, como serviços.