STJ decide que é crime não recolher ICMS declarado

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus nº 399.109, entendeu que o ICMS declarado e não pago constitui o crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90.

O referido dispositivo trata de crime contra a ordem tributária e visa punir aquele que deixa de recolher, no prazo legal, valor de tributo descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária.

O caso concreto trata de absolvição sumária dos sócios de uma empresa que declararam ICMS próprio, mas não recolheram o imposto apurado. Para o Ministério Público, a conduta é típica do crime de apropriação indébita tributária, eis que cobrado o valor do ICMS de terceiros, porém não repassado ao Estado.

A 5ª Turma do STJ tem entendimento de que o não recolhimento de ICMS que foi incluído em serviços ou mercadorias colocadas em circulação, mas não recolhido aos cofres públicos, configura o crime do artigo 2º, inciso II, do referido diploma legal. A 6ª Turma, por sua vez, entende que tal conduta configura simplesmente o mero inadimplemento de obrigação tributária.

A grande celeuma era decidir se o crime estava configurado pelo não recolhimento do imposto tratando-se de ICMS próprio, com o valor do imposto embutido no preço pago pelo consumidor final, ou se o ICMS na qualidade de responsável tributário, em que o valor do imposto é cobrado de outro contribuinte no regime de substituição tributária.

A Terceira Seção seguiu o entendimento da 5ª Turma e, por maioria, denegou a ordem de habeas corpus para determinar o prosseguimento da ação penal, entendendo que o ICMS próprio declarado e não pago configura o crime do artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90.

O crime é punido com pena de detenção de 6 meses a 2 anos e multa.

HC nº 399.109