Toffoli e M. Aurélio divergem sobre quebra do sigilo telefônico

LUIZ FLÁVIO GOMES ( www.blogdolfg.com.br )

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG e Co-coordenador dos cursos de pós-graduação transmitidos por ela. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG . Blog: www.blogdolfg.com.br - Pesquisadora: Áurea Maria Ferraz de Sousa

Como citar este artigo : GOMES, Luiz Flávio. Toffoli e M. Aurélio divergem sobre quebra do sigilo telefônico. Disponível em http:// www.lfg.com.br - 15 de abril de 2010.

No informativo 580, do STF, noticiou-se o julgamento do HC 95.244-PE , de relatoria do Ministro Dias Toffoli, no qual a Primeira Turma da Corte Constitucional posicionou-se sobre a possibilidade de um procedimento investigatório ser iniciado após diligências feitas com base em denúncia anônima.

São três os momentos relevantes: (a) denúncia anônima; (b) diligências investigativas posteriores; (c) instauração do inquérito policial (ou adoção de alguma medida cautelar). Presentes os dois primeiros atos, resulta legitimado o terceiro. O que não parece tolerável é instaurar inquérito diretamente, a partir da denúncia anônima, sem a realização das devidas investigações preliminares (para se apurar a veracidade mínima da denúncia).

É possível a quebra do sigilo telefônico só com base em denúncia anônima? Não. A interceptação telefônica pressupõe fortes indícios (probatórios) de autoria e de existência do crime (punido com reclusão). No caso em debate, os policiais, ainda sem instaurar o devido inquérito policial, baseando-se nas ligações anônimas recebidas, diligenciaram para apurar a identidade dos investigados (oficiais de justiça) que estariam envolvidos em crimes de associação para o tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 14; atualmente Lei 11.343/2006, art. 35) e de corrupção passiva majorada (CP, art. 317, 1º), pois os mesmos repassavam informações sobre os locais de cumprimento de mandados de busca e apreensão e de prisão. Apurando-se que se tratavam mesmo de oficiais de justiça, o delegado representou ao Judiciário local pela necessidade de quebra de sigilo telefônico dos investigados.

As diligências feitas pelos policiais eram suficientes para embasar um decreto de quebra do sigilo bancário? Não temos elementos para opinar com absoluta segurança. Só nos resta delinear o seguinte:

(a) se o apurado preliminarmente pelos policiais revelava fortes indícios de autoria e de existência dos delitos, agiu corretamente o juiz, não havendo motivos suficientes para macular a investigação, e possível ação penal que dela advenha, de ilegalidade, de forma a culminar com o trancamento por meio de habeas corpus .

Vale transcrever as ponderações do Min. Toffoli:

Denúncia Anônima: Investigação Criminal e Quebra de Sigilo Telefônico - 1

(...)

Destacou-se, de início, entendimento da Corte no sentido de que a denúncia anônima, por si só, não serviria para fundamentar a instauração de inquérito policial, mas que, a partir dela, poderia a polícia realizar diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente e, então, instaurar o procedimento investigatório propriamente dito. HC 95244/PE, rel. Min. Dias Toffoli, 23.3.2010. (HC-95244)

Havendo indícios fortes de autoria e de existência do crime, e desde que demonstrada a necessidade da interceptação, nada há a censurar. A conduta mencionada, de acordo com a visão do Min. Toffoli, está em perfeita consonância com o que está previsto na Lei 9.296/96. Esta lei regulamentou a interceptação telefônica (medida cautelar preparatória ou incidental) contemplada na parte final do inciso XII do artigo 5º, da Constituição Federal, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, logo, respeitou-se (no seu entender) o conteúdo essencial do direito fundamental ao sigilo das comunicações. A interceptação foi determinada por juiz, mediante requerimento da autoridade policial, na investigação criminal (art. 3º, I, da Lei 9.296/96).

(b) Para o Min. Março Aurélio não haveria (ainda) razão suficiente para a decretação da interceptação:

Denúncia Anônima: Investigação Criminal e Quebra de Sigilo Telefônico - 3

Vencido o Min. Março Aurélio, que deferia o writ para trancar a ação penal em curso contra os pacientes. Afirmava estar-se diante de um ato de constrição maior, a afastar a privacidade quanto às comunicações telefônicas, que é inviolável (CF, art. 5º, XII), não se podendo ter a persecução criminal simplesmente considerada denúncia anônima. Frisava que, no caso, simplesmente se buscara saber se aqueles indicados como a beneficiarem, quanto a cumprimento de mandados, delinqüentes seriam, ou não, oficiais de justiça. Aduzia ser muito pouco para se chegar a este ato extremo, saindo-se da estaca zero para o ponto de maior constrição, que é o da interceptação telefônica, na medida em que não se investigara coisa alguma. Considerava que, se assim o fosse, bastaria um ofício ao tribunal local para que este informasse sobre a identidade dos oficiais de justiça. Precedente citado : HC 84827/TO (DJE de 23.11.2007). HC 95244/PE, rel. Min. Dias Toffoli, 23.3.2010. (HC-95244)

A polêmica passa pelo seguinte: o pedido de interceptação foi feito (ou não) com base em provas mínimas de autoria e de existência do crime? Houve demonstração da necessidade da medida cautelar de interceptação? O juiz fundamentou ou não essa necessidade?

Por falta de maiores informações fica difícil analisar o mérito da decisão do juiz. De qualquer modo, não se pode negar a participação da sociedade no controle da criminalidade. Obstar que denúncias anônimas tenham sua adequada legitimidade na persecução penal é eliminar do cidadão a possibilidade de contribuir para a segurança pública. Mas só a partir de uma denúncia anônima não se pode tomar nenhuma medida constritiva contra ninguém. Diligências posteriores devem ser realizadas, para se constatar a veracidade dela.