Valor presumido dá direito a restituição para contribuinte de ICMS

É antiga a discussão no meio jurídico a respeito da possibilidade de restituição do ICMS em situações nas quais o substituto tributário recolhe o imposto sobre determinada base de cálculo presumida e verifica-se que o preço final da mercadoria, quando chega às mãos do consumidor, é menor do que aquele que foi presumido pelo fisco.[1]

As procuradorias alegam que o direito à restituição do ICMS surge apenas quando não há circulação de mercadoria ou prestação de serviço, não havendo direito à restituição quando a circulação de mercadoria ou prestação de serviço ocorre com a prática de preços menores do que os estimados pela fiscalização, entendimento este que é atualmente acolhido pelo Supremo Tribunal Federal.

Todavia, não pode tal entendimento continuar sendo mantido pela Corte Superior, posto que o direito à restituição é uma garantia constitucional do contribuinte face ao poder de tributar do Estado, sendo aplicável quando a base de cálculo presumida é menor do que a que efetivamente ocorre, posto que a base de cálculo é o aspecto quantitativo do fato gerador previsto pela legislação, estando a base de cálculo presumida implícita na expressão “fato gerador” constante no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal de 1988.

O artigo 150, § 7º, é claro ao garantir o direito à restituição quando não há ocorrência do fato gerador previsto pela legislação tributária que embase lançamento por antecipação. O STF tem interpretado restritivamente tal dispositivo, ao argumento de que a expressão “fato gerador”, neste caso, englobaria apenas o aspecto material da hipótese de incidência tributária.

Ora, o que se vê, portanto, é que a corte está interpretando restritivamente uma expressão que é garantia constitucional do contribuinte face ao arbítrio do Estado. A interpretação restritiva não deve ser aplicada ao caso, posto que a base de cálculo é o aspecto quantitativo do fato gerador, sendo um de seus componentes mais relevantes, significando esta hermenêutica a quase anulação de uma garantia constitucional.

Regimes tributários baseados em estimativas ou antecipações são comuns no Direito Tributário, como é o caso da antecipação de Imposto de Renda feita na folha de pagamentos dos contribuintes. O imposto é retido durante o ano inteiro e, uma vez findo o ano-calendário correspondente ao fato gerador do imposto, é garantida a restituição ao contribuinte, caso se verifique que o imposto realmente devido é menor do que o que foi recolhido durante o ano-calendário.

Há também o caso do regime de tributação do Imposto de Renda pelo lucro presumido, que é devido trimestralmente pelos contribuintes. Durante o ano é recolhido o imposto com base em um lucro presumido pelo legislador, tomando-se como parâmetro para presunção o faturamento no trimestre. Nesse caso, não há restituição ao contribuinte caso se verifique que houve recolhimento durante o ano maior do que teria sido arrecadado caso o contribuinte estivesse no regime de tributação do lucro real.

Os dois exemplos são casos de antecipações de Imposto de Renda. Em um deles há a garantia da restituição do imposto pago ao contribuinte (caso da retenção na fonte), no outro não há garantia de qualquer restituição de imposto pago a maior (caso do lucro presumido). Ambos os regimes são constitucionais, mas por que no caso do regime do lucro presumido não há qualquer restituição de indébito ao contribuinte e, ainda assim, o regime é tido como constitucional?

Ocorre que o regime do lucro presumido se sustenta pelo fato de ser um regime de tributação facultativo, adotado apenas por aqueles contribuintes que vejam vantagens neste regime. Não há uma coação do Estado, portanto, para que o contribuinte se adeque ao regime do lucro presumido. Caso o contribuinte do Imposto de Renda assim deseje, pode sair de tal regime de tributação. Daí a sustentação do regime do lucro presumido, que implica em antecipação de pagamento de Imposto de Renda sem garantia do direito à restituição: o seu caráter facultativo.

Já o regime de recolhimento na fonte é um regime obrigatório, devendo necessariamente ser garantido ao contribuinte o direito à restituição caso o fato gerador presumido não se concretize.

Bons exemplos, também, são os casos dos contribuintes do IPTU e do IPVA do Rio...