Página 88 da Caderno 2 - Entrância Final - Capital do Diário de Justiça do Estado da Bahia (DJBA) de 24 de Novembro de 2015

se confunde com a prestação da atividade fim - processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza -, esta sim, passível de incidência pelo ICMS. Desse modo, a despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS. 3. (). Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ."(REsp 1176753/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 19/12/2012)."TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. ICMS. TELEFONIA CELULAR. SERVIÇOS SUPLEMENTARES AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "Os serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto sinônimo de contratação do serviço de comunicação), cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares, não sofrem a incidência do ICMS." Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 816.512/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 1º/2/10). 2. Agravo regimental não provido."(AgRg nos EDcl no RMS 31.147/RR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 19/05/2014). Desta forma, em face do caráter acessório e auxiliar, o custo da locação de aparelhos celulares não se adiciona à base de cálculo do ICMS, por ser considerado um adicional da comunicação que surgiu com o objetivo de facilitar a potencialização da comunicação telefônica. Acrescenta à locação utilidade relacionada às informações por meio do acesso do usuário da telefonia, enquadrando-se na definição de serviço de valor adicionado. Neste contexto, a Lei Federal nº 9.472/97, específica das telecomunicações, assim dispõe:"Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. § 1º. Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. Destarte, a norma específica da matéria traz detalhes sobre as definições técnicas apresentadas de forma que não se encontra espaço para interpretação diversa que enseja o entendimento de que o aluguel de aparelhos seja serviço de telecomunicação, sujeito, por sua vez, à tributação do ICMS. Em outros termos, se depreende da Lei de Telecomunicações (nº 9472/97) c/c o art. 2º, III, da LC 87/96, que a incidência do ICMS ocorre sobre o serviço de telecomunicação quando seja prestado onerosamente e configure transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. Ora, não há dúvida de que a atividade principal das concessionárias de telefonia é a prestação do serviço oneroso de fornecimento, em caráter continuado, das condições materiais para que ocorra a comunicação entre o usuário e terceiro. Portanto, não há dúvida de que a locação de equipamentos não é serviço de comunicação tributável por ICMS. A Lei Geral das Telecomunicações (Lei nº 9.472/97), acima mencionada, traz em seu bojo, além da definição dos serviços de telecomunicações, o de serviço de valor adicionado, sendo que sobre este último não há a incidência do ICMS. Veja-se: "Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. § 1º. Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição. § 2º. É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações". Nessa linha, a Resolução Anatel nº 73/1998, assim versa sobre serviço de valor adicionado: "Art. 3º Não constituem serviços de telecomunicações: (); III - os serviços de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei 9472 de 1997."Por amor ao debate, pontua-se que a Anatel também o conceitua em seu site, in verbis:"O Serviço de Valor Adicionado - SVA, definido no artigo 61 da LGT, é a atividade que acrescenta a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte - e com o qual não se confunde - novas utilidades relacionadas ao acesso, ao armazenamento, à apresentação, à movimentação ou à recuperação de informações. O SVA não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte. É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado."Como se vê, o serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicação e, portanto, não há dúvida de que está dispensado da incidência do ICMS. De dizer-se que tais serviços decorrem e dependem de uma base de comunicação preexistente, disponibilizada pela empresa de comunicação (esta sim tributada pelo ICMS), consistindo, por isto, em serviços de valor adicionado - SVA, conforme parágrafo 1§º, do artigo 60, da Lei Geral de Telecomunicações, n.º 9.472/97. O Supremo Tribunal Federal já assentou que os SVAs efetivamente distinguem-se dos serviços de telecomunicações. Nos autos da ADI-MC nº 1.491/DF, o Ministro Relator CARLOS VELLOSO disse que, ontologicamente, o serviço de telecomunicações não se identifica com o serviço de valor adicionado. Este último nada mais é que um acréscimo de recursos a um serviço de comunicações que lhe dá suporte, criando novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação e recuperação de informações."Desta forma, em face do caráter acessório, auxiliar, preparatório, a locação de aparelhos celulares constantes do lançamento fiscal impugnado não é computada na base de cálculo do ICMS, que há de ser, tão só, o preço do serviço de comunicação efetivamente prestado. Do exposto, ACOLHO os embargos opostos, reputando-os PROCEDENTES para anular a execução fiscal apensa, em face do reconhecimento da inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a Embargante a recolher ICMS-Comunicação sobre a locação de equipamentos em conjunto com serviços de manutenção, instalação, garantia e atualização de software, por não se confundirem estes com a efetiva prestação de serviço de comunicação, declarando-se insubsistente a cobrança lançada no AI nº 279692.0007/12-0. Condeno o Estado da Bahia no ressarcimento das custas e no pagamento dos honorários, fixados estes em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), nos termos do art. 20, § 4º do CPC. Sentença sujeita à remessa necessária. P.R.I.