vagas, totalizando, assim, 40 vagas. Tal fato teria gerado seu direito subjetivo à nomeação, haja vista que logrou a 46ª colocação.Diante disso, requereu, liminarmente, sua imediata convocação e nomeação, assim como a concessão dos benefícios da justiça gratuita.Juntou os documentos de fls. 12/91.É o relatório.Decido.Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar na qual a controvérsia reside na possibilidade de imediata nomeação da parte impetrante, aprovada inicialmente fora do número de vagas previstas em edital para o cargo de fiscal de obras, em virtude de criação de mais vagas para o referido cargo, durante o prazo de validade do certame.Para a concessão da liminar requerida é estritamente necessária a presença dos requisitos que lhe dão ensejo, quais sejam o fumus boni iuris e o periculum in mora.Quanto ao fumus boni iuris, entendo que este requisito não se encontra presente. Senão vejamos.Em tema de concursos públicos, vem se observando uma diferenciação das consequências jurídicas decorrentes de candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas pelo edital e dos candidatos aprovados fora do número de vagas. Quanto àqueles, o que se tem entendido sem maiores discussões é que “Se o edital do concurso previu determinado número de vagas, a Administração fica vinculada a seu provimento, em virtude da presumida necessidade para o desempenho das respectivas funções. Assim, deve assegurar-se a todos os aprovados dentro do referido número de vagas direito subjetivo à nomeação. Sendo assim, a falta de nomeação é que deve constituir exceção, cabendo ao órgão público comprovar, de forma fundamentada, a sua omissão.”De outra banda, quanto aos candidatos aprovados fora do número das vagas ofertadas, tem-se entendido, acertadamente, que somente nasce o direito subjetivo à nomeação, havendo: contratação precária dentro do prazo de validade do certame, com inegável preterição daqueles que constam na lista de aprovados, bem como ocorrendo vacância dos nomeados, desde que observada a disponibilidade orçamentária. Nesse sentido, recente julgado: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. OCORRÊNCIA DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. CARGO VAGO. INEXISTÊNCIA. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.(...) 3. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários.4. No presente caso, a Corte de origem afirmou a existência de contratação temporária a partir de uma seleção simplificada. Porém, decidiu pela inexistência de preterição, uma vez que não restou demonstrada a existência de cargo efetivo vago de professor auxiliar (fls. 218). A contratação, em caráter excepcional, não é suficiente a garantir a existência de vaga. O que se extrai pelas afirmações do órgão julgador de origem é que o quadro funcional para o cargo em questão se encontra totalmente preenchido, inclusive com a nomeação da candidata que precede a Recorrente na classificação geral para a única vaga prevista no edital. Assim, a inexistência de vaga disponível não pode ser suprida a critério do julgador, impedido que está de desempenhar função legislativa.5. Mesmo que se entenda que a Universidade Federal de Alagoas - UFAL tenha carência de professor na área de Direito Comercial, como parece demonstrar a contratação temporária de professor substituto para esta área, tal fato, por si só, não tem o condão de criar novos cargos públicos a viabilizar a referida nomeação, providência reservada à lei de iniciativa, no âmbito federal, do Presidente da República, conforme dispõe o art. 61, § 1º, inciso II, alínea a, da Constituição Federal.(...)(AgRg no REsp 1368511/AL, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 11/06/2013) Pois bem. Fixadas essas premissas, no caso sob comento, verifico que, ao menos neste juízo de cognição sumária, não se pode aferir o direito subjetivo à nomeação do impetrante.Primeiro porque a efetiva existência de vacância/desistência de candidatos mais bem colocados que o impetrante, e que o coloquem em situação de estar dentro do número de vagas inicialmente previstas, somente poderá ser verificada após uma visão geral do processo, com a consequente efetivação do contraditório.Por outro lado, o fato de a Administração ter criado mais vagas durante o prazo de validade do concurso para o cargo ofertado não gera, por si só, o dever de nomear os candidatos que estavam, inicialmente, fora do número de vagas. Isso porque precisa-se respeitar a questão da disponibilidade orçamentária do ente público.Nesse sentido, recentes julgados:(...) A mera criação de novos cargos enquanto ainda vigente o concurso não garante, por si só, o direito do candidato aprovado, mas não classificado dentre as vagas ofertadas, à nomeação. Tampouco obriga, a princípio, a administração a prorrogar o prazo de validade do concurso, ato discricionário, submetido ao juízo de oportunidade e conveniência administrativas.(STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1263916/PR, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 14/08/2012) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. SURGIMENTO DE VAGAS NO DECORRER NO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. PRECEDENTES.1. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que “candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ” (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015).2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.(...)(AgInt no RMS 50.147/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016) Assim, tanto pela alegada criação de vagas durante o prazo de validade do certame, quanto pela alegada existência de vagas disponíveis para o cargo ofertado, não vejo como, neste momento processual, deferir o pedido do impetrante. Ademais, a imediata nomeação do impetrante pode ocasionar o perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, o que é vedado pelo art. 273, § 2º do CPC.Nesse sentido, sobre decisões liminares que decretam a imediata nomeação de candidato participante de concurso público sem que se tenha a devida certeza José dos santos Carvalho Filho expõe de maneira irretocável:Vale a pena salientar que alguns órgãos judiciais, por evidente equívoco de ordem técnica, concedem medidas liminares para o efeito de ser o candidato nomeado e empossado no cargo, muito embora esteja ele ainda questionando o resultado desfavorável de certa prova ou mesmo do concurso. Em nosso entender, a Administração deve recorrer de tais prematuras decisões, primeiramente porque a controvérsia sobre a suposta ilegalidade não foi solucionada em caráter definitivo pelo Judiciário (...).Ante o exposto, ante à ausência de fumus boni iuris, INDEFIRO A LIMINAR PRETENDIDA, devendo a parte impetrante aguardar o provimento final para ver seu direito amparado, ou não. Outrossim, CONCEDO O BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, com fundamento no artigo 99 do CPC, salientando que caso seja constatada a inveracidade da declaração de pobreza o declarante estará sujeito às penalidades previstas em lei.Notifiquese a autoridade impetrada para que, no prazo de 10 (dez) dias, apresente as informações que entender necessárias, dando-se ciência ao órgão de representação judicial do Município de Maceió, enviando-lhe cópia da inicial, sem os documentos que lhe acompanham, para que, querendo, ingresse no feito, o que determino em consonância com o art. 7º, incisos I e II, da Lei n.º 12.016/2009.Em seguida, vista ao Ministério Público do Estado de Alagoas.Publique-se. Intime-se.Maceió , 03 de agosto de 2016.Antonio Emanuel Dória Ferreira Juiz de Direito
ADV: ADEMYR CESAR FRANCO (OAB 14184A/AL) - Processo 071XXXX-19.2016.8.02.0001 - Procedimento Ordinário - Índice da URV Lei 8.880/1994 - AUTOR: Adalberon Luciano da Silva - Adriana Purificação da Silva Santos - Algbertina Ferreira de Aquino -Carlos Fernando Presta - Cícera Maria dos Santos - Dyrlei Izidio da Silva Patriota - Edilene Verçosa da Silva - Felipe Ivo Albuquerque - Fernando Antonio Batista Cavalcante - Jair Mario dos Santos - Josefa Ferreira dos Santos - Maria das Graças Duarte da Silva - Maria Lucia dos Santos - Mary Luce Silva de Omena - Milena Christine Torres Santos - Robson Batista da Silva - Tiago de Almeida Calado
