Município de São Paulo - Edmilson Modesto de Sousa - Vistos. EDMILSON MODESTO DE SOUSA impetrou o Mandado de Segurança contra ato do SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FINANÇAS E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO DA PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. Insurge-se contra a exigibilidade do ITBI, como exigido pela Municipalidade de São Paulo que baixou o Decreto nº 46.228/2005, pelo qual promoveu um significativo aumento do imposto em questão, arbitrou outro valor diverso daquela sobre o qual foi calculado o IPTU, bem como contra a incidência de atualização e multa- uma vez por fato gerador deve ser considerada a data do registro da carta de arrematação. Postulou o reconhecimento do direito ao recolhimento do ITBI, tomando-se por base o valor venal do imóvel e a data do registro da carta de arrematação como a do fato gerador do tributo. A liminar foi deferida. Notificada, a Autoridade Impetrada apresentou as informações. O Ministério Público declinou de se manifestar. É o relatório. Decido. Defiro o ingresso da Municipalidade de São Paulo como assistente litisconsorcial. A preliminar será apreciada com o mérito. Apesar das razões exaradas, pela Autoridade, concedo em parte da segurança. Como dispõe a Lei nº 11.154/91, modificada pela de nº 13.402/02, constitui o valor venal ou o valor do imóvel alienado a base de cálculo do imposto em discussão, de modo a preponderar aquele que for o maior. A Municipalidade de São Paulo, no entanto, contrapondo-se ao valor venal por ela lançado, arbitrou outro, para a incidência do ITBI, sob o argumento de que aquele é sempre inferior ao de mercado. Não se entrevê razoabilidade no emprego de valor venal sobre o qual incide o ITBI, diverso daquele adotado pela impetrante. Não se olvide que o Código Tributário Nacional erigiu como base de cálculo do imposto o valor venal. O arbitramento do valor não encontra respaldo legal, uma vez que não restaram configuradas as hipóteses permissivas elencadas no artigo 08º, da Lei nº 11.154/91. Realizado que foi o citado arbitramento, fora das hipóteses previstas em lei, afigura-se inconstitucional a pretendida majoração de tributo, vez que em nada se identifica com a mera atualização monetária, porque viola os princípios da legalidade e anterioridade preconizados no artigo 150, incisos I e III, da atual Carta Magna. A pretexto de fixar novo valor da base de cálculo do ITBI, a Administração acabou por majorar o tributo, fundada em avaliação subjetiva feita por funcionários da Municipalidade, ao que se presume, sem prévio processo administrativo regular, ao arrepio das disposições constitucionais. O entendimento não se altera, a despeito do advento da Lei nº 14.256/06, em especial, porque em seus dispositivos não há previsão quanto à criação de um segundo valor aos imóveis e de que este possa ultrapassar o do valor venal. Por outro lado, a questão da incidência está contida na do momento da incidência, de sorte que, apreciando esta, tem-se por apreciada aquela. O Colendo Superior Tribunal de Justiça parece mesmo abonar a pretensão da impetrante. Com o devido respeito, adiro ao entendimento divergente, na ilustrada companhia do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo (inter plures): REGISTRO DE IMÓVEIS - Carta de adjudicação - Recolhimento do ITBI - Obrigatoriedade para a admissibilidade do título no fólio real - Registro indeferido. (...) “Quanto ao ITBI, é ele fruto da “transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil”, nos termos do art. 35, I, do Código Tributário Nacional. Sua apresentação é de rigor por causa da transmissão imobiliária, independente de esta ser judicial ou resultante de acordo de vontades. Tal fato é reconhecido pelo apelante, que afirma pretender efetuar seu recolhimento, desde que solucionado o registro. O recolhimento do ITBI é pressuposto do ato de registro e näo conseqüência. O título, ao dar entrada no Registro de Imóveis, deve estar revestido e instruído de todos os documentos e requisitos para sua admissibilidade no fólio real. A falta de comprovação de tal imposto, reconhecido pelo apelante como näo recolhido, é óbice para o registro. A exigência das certidões dos tributos está condicionada ao exercício da função do Oficial nos termos do art. 289 da Lei de Registros Publicos: “no exercício de suas funções, cumpre aos oficiais de registro fazer rigorosa fiscalização do pagamento dos impostos devidos por força dos atos que lhes forem apresentados em razão do oficio”. Doutrinadores como HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, (“Processo de Execução”, LEUD, 851 ed., pág. 312), e MOACYR AMARAL SANTOS (“Primeiras Linhas de Direito Processual”, 110 ed., 3º- vol., pág. 344), lecionam que a prova de quitação de impostos é incidente sobre a transmissão de propriedade. Toda carta de adjudicação obrigatoriamente deve conter a prova de quitação dos impostos, em observação aos arts. 715 c.c. 703, II, ambos do Código de Processo Civil. Portanto, torna-se exigível também a comprovação do pagamento do imposto territorial urbano posterior á data da adjudicação. Esse ato foi lavrado em 28 de novembro de 1997, fls. 38, e somente apresentado ao Serviço de Registro Imobiliário em julho de 1999. Assim, o adjudicante responde pelo imposto territorial após a lavratura do auto de adjudicação.” (TJSP, CSM, Apelação Cível nº 70.660-0 - Guarujá, Relator Desembargador Luís de Macedo, j. 04/05/2000, JTJ 231/378 JTJ 231/378). Claro que, pela lei civil, a propriedade imóvel se adquire por usucapião, acessão, sucessão hereditária e pelo registro do título de transmissão entre vivos (CC/2002, artigo 1245); a propriedade móvel, dentre várias formas, se adquire também pela tradição (artigo 1267). Posto não mencionado, também se adquire a propriedade (móvel e imóvel) pelo casamento, pelo concubinato e pela união estável. Tais dispositivos, sem desprezo pelo disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional, não podem ser interpretados literalmente, para fins fiscais. Não se trata de definir ou limitar competências tributárias. Já ensinava o insigne tributarista ALIOMAR BALEEIRO, também Ministro do STF, em seu Direito Tributário Brasileiro, 5ª edição, 1973, Forense, em comentário ao artigo 35 do C.T.N., ao tempo em que a Constituição Federal de 1969 continha dispositivo (artigo 23, II) semelhante (a competência era estadual e incluía a transmissão causa mortis) ao artigo 156, II da C.F./88: “III. Fato Gerador. (...) Juridicamente, tem por fato imponível, ou fato gerador’da obrigação fiscal, a transferência do domínio, isto é, o contrato de compraevenda, a doação, o ato de arrematação etc., a transmissão por óbito, -e não a transcrição do instrumento no Registro Público (C.C., art. 530 e 1.572). É o negócio jurídico de transmissão que dá nascimento à obrigação fiscal e não o instrumento: “non quod scriptum sed quod gestum inspicitur”, recordam UCKMAR e ROTONDI, a propósito da “taxa de registro”, que, na Itália, equivale ao nosso imposto de transmissão inter vivos. O pagamento ora antecede à assinatura do instrumento, como formalidade sem a qual o notário, por lei, não pode ultimá-lo, ora se processa posteriormente à aquisição solene e definitiva. Exemplos do primeiro caso são as alienações de imóveis por escritura pública, e, do seegundo, as arrematações judiciais.” (pág. 151/152 sem grifos no original). [Nota: na 11ª edição, de 2008, atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi, p. 259, a lição permanece inalterada]. Tributarista contemporâneo, HUGO DE BRITO MACHADO partilha dessa orientação. Dessa orientação acrescento não dissente Kiyoshi Harada (Direito Tributário Municipal, 2ª Ed., Atlas, 2004, pg. 91). Isto posto, concedo em parte da segurança, na forma supra exarada. Custas ex lege. Sem honorários advocatícios (Súmulas 512 STF e 105 STJ). P.R.I. - ADV: MARCO AURÉLIO NADAI SILVINO (OAB 299506/SP), EDMILSON MODESTO DE SOUSA (OAB 123275/SP)
Processo 100XXXX-33.2014.8.26.0053 - Mandado de Segurança - ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis - Edmilson Modesto de Sousa - Secretário Municipal de Finanças e Desenvolvimento Economico da Prefeitura do Município de São Paulo - Edmilson Modesto de Sousa - (em caso de eventual recurso interposto pelo (a)(s) interessado (a)(s) -excetuando-se a União, o Estado, o Município e respectivas autarquias e fundações, assim como o Ministério Público (art. 6º da lei estadual nº 11.608/2003) e os beneficiários da justiça gratuita (art. 3º da lei federal nº 1.060/50)- haverá custas singelas no valor de R$ 42,51, que devidamente corrigidas para esta data perfazem o valor de R$ 100,70) - ADV: MARCO AURÉLIO NADAI SILVINO (OAB 299506/SP), EDMILSON MODESTO DE SOUSA (OAB 123275/SP)
Processo 100XXXX-02.2013.8.26.0053 - Procedimento Ordinário - Indenização por Dano Moral - Michelle da Silva Francisco e outro - ‘Fazenda do Estado de São Paulo - Vistos. Esclareçam os autores acerca da intimação da testemunha, haja vista que
