MARCELO GUARITÁ BORGES BENTO E SP211608 - JESSICA GARCIA BATISTA) X DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO JOSE DO RIO PRETO
Vistos.Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, visando a provimento jurisdicional que exclua da base de cálculo da contribuição previdenciária instituída pela Lei nº 12.546/2011 os valores recolhidos a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS.Aduz a parte impetrante, em apertada síntese, que, ao exigir o recolhimento da Contribuição, a partir do conceito de receita bruta, não poderia o impetrado incluir, na respectiva base de cálculo do tributo, o valor do ICMS, haja vista que tal parcela não integraria o conceito constitucional de faturamento/receita. Assim, essa inclusão, em seu entender, indevida, violaria diversos princípios constitucionais. Pleiteia, desta forma, o afastamento do ICMS da base de cálculo do tributo e o reconhecimento do direito de compensar os valores já recolhidos. Com a inicial (fls. 02/32), trouxe Procuração e documentos (fls. 33/58). A apreciação do pedido de liminar foi postergada para após a vinda das informações (fl. 82), que foram apresentadas às fls. 88/96, com preliminar.A União Federal requereu sua integração à lide nos termos do artigo 7º, II, da Lei 12.016/2009 (fl. 87). A liminar foi indeferida (fls. 97), tendo o impetrante agravado de tal decisão (fls. 109/126), que foi mantida às fls. 127.O Ministério Público Federal entendeu desnecessária sua intervenção (fls. 105/107).Vieram-me os autos conclusos.É o relatório. Fundamento e decido.Suscita o impetrado preliminar no sentido da ausência de ato coator.Muito embora a impetrante tenha apontado ilegalidade no tocante às normas instituidoras dos tributos, evidencia-se que tais argumentos apenas serviram de supedâneo para que pudessem caracterizar de ilegal o ato administrativo consistente na iminente ordem de pagamento das respectivas espécies tributárias - já que o mandado de segurança foi impetrado em caráter preventivo -, sendo exatamente a correção de tal irregularidade o objeto do presente writ.Percebe-se, nitidamente, então, que, em verdade, busca a impetrante atacar, justamente, os efeitos concretos das normas em comento e não as disposições das mesmas, de caráter eminentemente abstrato.Revela-se inequívoca, portanto, pelos fundamentos suso expostos, a iminência da prática, por autoridade pública, de um ato comissivo, em tese, ofensivo a um direito líquido e certo (enfim, comprovável de plano) da impetrante, estando, pois, preenchidos todos os requisitos para o manejo do presente remédio constitucional, ficando, dessa forma, rechaçada a preliminar.Não havendo outras preliminares a serem apreciadas e, presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo à análise do mérito.A contribuição em comento foi instituída pela Lei nº 12.546/2011 nos seguintes termos:Art. 7o Até 31 de dezembro de 2014, contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, à alíquota de 2% (dois por cento): (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012) (...) Art. 8o Até 31 de dezembro de 2014, contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, à alíquota de 1% (um por cento), em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 23 de dezembro de 2011, nos códigos referidos no
Anexo I. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)(...) Como já posto em sede de liminar, a questão é idêntica à controvérsia existente em torno da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porquanto tais contribuições são incidentes sobre a receita bruta ou o faturamento.Eis a primeira questão: a parcela do ICMS pode fazer parte do conceito de faturamento, base de cálculo das contribuições previdenciária instituída pela Lei nº 12.546/11?A contribuição social destinada ao financiamento da seguridade social - Cofins foi instituída pela Lei Complementar n.º 70/91, a partir do art. 195, inciso I, da CF/88 (redação original). Esta norma conceituou faturamento como sendo a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, somente determinando a exclusão do valor do IPI, quando destacado em separado no documento fiscal, e das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. Por sua vez, a contribuição destinada ao programa de integracao social - Pis, recepcionada pelo art. 239, caput, da CF/88, na forma da Lei Complementar n.º 7/70, passou a financiar o programa do seguro - desemprego e o abono destinado aos trabalhadores de baixa renda, daí sua natureza afeta à seguridade social, cobrada sobre a mesma grandeza, ou seja, o faturamento. No meu entender, ao contrário do que se alega, não existe um conceito constitucional de faturamento. Este é fornecido necessariamente pela lei instituidora do tributo, o que não importa dizer que fique impossibilitada a análise da razoabilidade da conformação legislativa, lembrando-se de que não é livre o legislador incluir no conceito parcelas não necessariamente correspondentes à tal grandeza (v. acórdão em RE n.º 210973/DF, Relator Maurício Corrêa, DJ 25.9.1998: A contribuição para o PIS, na forma disciplinada pela Lei Complementar nº 7/70, fora recepcionada pela nova ordem constitucional, sendo que o preceito do art. 239 do Texto Fundamental condicionou à disciplina de lei futura apenas os termos em que a arrecadação dela decorrente seria utilizada no financiamento do programa do seguro-desemprego e do abono instituído por seu 3º, e não a continuidade da cobrança da exação. 2. PIS. Inclusão ou não na sua base de cálculo dos valores referentes ao
