Página 280 do Diário de Justiça do Estado do Maranhão (DJMA) de 22 de Agosto de 2014

morte do usuário, uma vez que disponibiliza serviços médicos, tratando-se de obrigação de meio e não de fim. Também aduz que o caso é de doença preexistente, que o tratamento pleiteado tinha caráter eletivo e que disponibilizou translado para outro estado com o fim de realizar o tratamento. A autora apresentou réplica às fls. 188/195, onde defende a transmissibilidade do direito de ação por danos morais aos herdeiros do de cujus. Termo de Audiência de fl. 207, onde foi tentada a conciliação sem sucesso. Ata de Audiência de Instrução de fl. 213, onde novamente foi tentada a conciliação sem sucesso e foi determinada a conclusão dos autos para julgamento. A ré apresentou agravo retido às fls. 220/229, onde aponta não cumprimento do prazo carencial de 180 dias para procedimento cirúrgico no caso em apreço. É o relatório.DECIDO. Defiro os benefícios da justiça gratuita ao autor, eis que presentes os requisitos esculpidos nos artigos 2º e 4º, da Lei nº. 1.060/50.A ré suscitou como preliminar prejudicial à análise do mérito da ilegitimidade ativa ad causam, uma vez que a ação por danos morais possui caráter personalíssimo, logo não é direito transmissível aos herdeiros. Todavia, essa tese não deve prosperar. Isto porque o art. 943 do Código Civil de 2002 estabelece que o direito de exigir reparação por danos causados por atos ilícitos transmitem-se pela herança. Também esse é o entendimento do STJ, como mostram os precedentes que seguem:AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. LEGITIMIDADE ATIVA DO ESPÓLIO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.1. O espólio tem legitimidade ativa para pleitear reparação de eventuais danos morais sofridos pelo de cujis. Em realidade, à luz de reiteradas lições doutrinárias, o que se transmite, por direito hereditário, é o direito de se acionar o responsável, é a faculdade de perseguir em juízo o autor do dano, quer material ou moral. Tal direito é de natureza patrimonial e não extrapatrimonial (CAHALI, Yussef Said. Dano Moral, Ed. Revista dos Tribunais, 2ª edição, pp. 699/700).2. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1.072.296/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe 23/03/2009 - grifou-se).AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DO AUTOR DA HERANÇA APÓS O SEU FALECIMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA DO ESPÓLIO CONFIGURADA. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ECONOMIA, CELERIDADE E INSTRUMENTALIDADE. 1.- A Corte Especial deste Tribunal firmou o entendimento de que, ´embora a violação moral atinja apenas o plexo de direitos subjetivos da vítima, o direito à respectiva indenização transmite-se com o falecimento do titular do direito, possuindo o espólio e os herdeiros legitimidade ativa ad causam para ajuizar ação indenizatória por danos morais, em virtude da ofensa moral suportada pelo de cujus´. (AgRg nos EREsp 978.651/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 10.2.11).(...) 4.- Agravo Regimental improvido (AgRg nos EDcl no REsp 1126313/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 17/09/2012 - grifou-se).Portanto, afasto a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam suscitada pela ré na contestação, passando a análise do mérito. Neste ponto, cumprenos informar que, segundo entendimento jurisprudencial consolidado, qualquer relação oriunda de operadora de plano de saúde com seus usuários possuem natureza consumerista, independente da forma jurídica como foi constituída. De fato, a súmula 469 do STJ determina a aplicação do Código de Defesa do Consumidor para todo e qualquer contrato de plano de saúde. Em outra oportunidade, a citada Corte entendeu que "a operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à população tem sua atividade regida pelo Código de Defesa do Consumidor, pouco importando o nome ou a natureza jurídica que adota" (STJ - RESP 267530/SP - rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar - j. 14.12.2000). Segue outra jurisprudência recente neste sentido:AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ARTIGO 544 DO CPC)- DEMANDA POSTULANDO O CUSTEIO DE MATERIAL SOLICITADO POR MÉDICO ESPECIALISTA PARA REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO (ENDOPRÓTESE DE JOELHO) E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO, MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL.1. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão. É cediço nesta Corte que "a relação de consumo caracteriza-se pelo objeto contratado, no caso a cobertura médico-hospitalar, sendo desinfluente a natureza jurídica da entidade que presta os serviços, ainda que se diga sem caráter lucrativo, mas que mantém plano de saúde remunerado" (REsp 469.911/SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, Quarta Turma, julgado em 12.02.2008, DJe 10.03.2008). Incidência da Súmula 469/STJ.2. A recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Caracterização de dano moral in re ipsa. Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ.3. Pretensão voltada à redução do valor fixado a título de dano moral. Inviabilidade. Quantum indenizatório arbitrado, na origem, em R$ 10.000,00 (dez mil reais), o que não se distancia dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte. Precedentes.4. Agravo regimental desprovido.(STJ, 4ª Turma, AResp. 187473/DF (2012/0118138-8), Rel. Min. Marcos Buzzi, julgado em 25/06/2013, publicado no DJe em 01/08/2013). Portanto, uma vez que o contrato de plano de saúde tem natureza consumerista por determinação jurisprudencial pacífica, perfeitamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor na relação jurídica ali originada, bem como a observância dos direitos do consumidor elencados no art. 6º da Lei nº 8078/90, como a adequada e eficaz prestação do serviço contratado e inversão do ônus da prova. Sobre a inversão do ônus da prova, importante salientar que, como bem lembrou a ré na contestação, a legislação estabelece que, para que seja concedida pelo magistrado, deve haver no caso concreto a verossimilhança da alegação e a hipossuficiencia do consumidor segundo as regras ordinárias de experiências. Uma vez que não sejam verificados os requisitos legais, deve-se aplicar a regra de distribuição do ônus da prova estabelecida no art. 333 do CPC, cabendo ao autor demonstrar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu demonstrar os fatos impeditivo, modificativo ou extintivo do requerente. Da análise dos autos, temos que a empresa ré apenas juntou às fls. 158/169 o histórico do usuário com todos os procedimentos médicos realizados através do plano de saúde contratado. Por outro lado, não instruiu o processo com provas de que autorizou exame e cirurgias pleiteados pelo de cujus em prazo razoável ou que concedeu sessões de radioterapia na quantidade indicada pelo médico, ou mesmo que a doença era preexistente e de conhecimento do paciente e o tratamento indicado pelo médico era eletivo. Importante salientar que estes fatos são importantes quando se aplica a regra de distribuição do ônus da prova insculpida no Código de Processo Civil. De fato, qualquer cidadão que venha a contratar um serviço de saúde suplementar espera obter uma situação de tranqüilidade financeira no momento do infortúnio. Mais do que isso, quer ter a segurança de que, caso necessite, terá toda a prestação contratada que for necessária, seja nos procedimentos, seja na celeridade quando da concessão da autorização pela operadora de plano de saúde. Outro ponto que merece destaque no caso em apreço é que, apesar de não podermos responsabilizar a operadora de plano de