materialidade ficou devidamente comprovada nos autos, conforme laudo definitivo encartado às fls. 48, o qual atesteou a presença de cocaína no material apreendido pela polícia, pesando 4,10 (Quatro gramas e dez decigramas) de benzoilmetilecgonina. Quanto à autoria do delito imputado ao réu na peça acusatória não se evidencia na medida em que analisamos as provas produzidas em juízo, vez que os depoimentos policiais não deram o suporte à constatação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. A testemunha FRANKS MORAES BARROS afirmou ter encontrado, dentro do bolso do acusado, cerca de 14 (quatorze) petecas de cocaína, não recordando se com ele fora apreendido dinheiro trocado ou outros apetrechos relacionados à confecção, ou venda, do entorpecente. Por sua vez, a testemunha Marcone Tadeu Oliveira Chagas, corroborando o depoimento supra, disse, apenas, ter encontrado o entorpecente referido na denúncia, no cós da calça do acusado, nada referindo quanto à existência de dinheiro ou outros apetrechos relacionados ao comércio de droga. Ora , c omo separar, dentro do universo de pessoas envolvidas com drogas, os usuários dos traficantes, lembrando que, não raras vezes, a figura dos dois encontra-se jungidas na mesma pessoa? A quantidade é um parâmetro, mas que deve ser associada a outros (parâmetros) a fim de se definir o elemento subjetivo da conduta do agente. No caso, para além da quantidade de droga encontrada (em pequena monta), as circunstâncias em que se deram o flagrante nos levam a crer que o acusado, efetivamente, não a tinha para fins de tráfico. Sucede que, para que seja proferido um decreto condenatório, faz-se necessária a perfeita adequação do comportamento do réu em um dos tipos penais descritos no artigo 33 Lei 11.343/06. É que tráfico não se presume, prova-se, demonstra-se. Do contrário, como já ressaltado alhures, estar-se-ia a condenar uma pessoa objetivamente, vale dizer, sem prova suficiente da conduta criminosa a ela imputada. Assim, se há severas dúvidas de que a droga encontrada com o acusado (em razão da quantidade e das circunstâncias em que se deu o flagrante) era mesmo para o tráfico, não pode o magistrado deduzir que ela (a droga) seria utilizada para esse fim. Sei que, muitas vezes, é difícil a prova cabal do tráfico, pois em raras ocasiões nos deparamos com flagrante do repasse da droga. Mas se é difícil a prova cabal do tráfico, também o é a do uso pessoal, especialmente diante da impossibilidade de se realizar um exame toxicológico digno após tanto tempo de prisão cautelar. Assim, nessa paridade de armas às avessas, quando as circunstâncias do flagrante (quantidade do entorpecente, assunção do uso por parte da denunciada, etc) não nos trazem a certeza do tráfico, preferimos seguir a linha do artigo 28 da Lei de Tóxicos. Nessa esteira, portanto, a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei 11.343/2006 é medida de justiça. De acordo com o artigo em referência, quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido a pena de advertência, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, pelo período máximo de 05 (cinco) meses, quando primário, ou 10 (dez) meses, quando reincidente. No caso, o acusado ficou preso por mais de seis meses e não restam dúvidas de que a prisão é medida mais gravosa do que qualquer sanção prevista no artigo 28 da Lei de Drogas. Portanto, não há mais necessidade do envio dos presentes autos ao Juizado Especial Criminal para que seja aplicada uma das sanções do art. 28. Seria pouco razoável, para se dizer o mínimo, condenar, agora, o acusado a uma das penas do sobredito artigo, quando, na realidade, o tempo de prisão cautelar suplanta qualquer uma das sanções aplicáveis pelo delito em evidência. . Veja-se, a propósito, o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em caso similar: ¿ Direito Penal. Tráfico de Drogas / Entorpecentes. Desclassificação para porte de drogas / entorpecentes para uso próprio. Causas extintivas da punibilidade. Cumprimento da pena. ¿ Apelação Criminal. Denúncia nos arts. 33,¿caput, da Lei 11.343/2006 e art. 333 do C. Penal, na forma do art. 69 do Estatuto Repressivo. Condenação pelo art. 333 do Código Penal e desclassificação do art. 33 da Lei 11.343/2006 para o art. 28 da mesma Lei. Regime aberto.¿Sursis (...)¿No que tange ao tipo relativo ao uso de substância entorpecente, pugna a defesa pela extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena. O pleito se afigura justo uma vez que o apelante ficou preso por quase uma semana, o que é mais gravoso do que a advertência a ele aplicada. Provimento do recurso .¿ (TJRJ ¿ AP 2XXX.050.0XX70 ¿ rel. p. acórdãoDes. Eunice Caldas¿¿ j. 29.09.2009 ¿¿DOE¿16.04.2010) Veja-se, também, decisão do Tribunal de Pernambuco: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. CUMPRIMENTO DA PENA DE TRÊS MESES DURANTE O PERÍODO DA PRISÃO CAUTELAR. EXTINÇÃO DA PENA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. No caso em tela, houve desclassificação do crime de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/2006) para o de uso de drogas (art. 28 da mesma Lei), o qual admite, em tese, a suspensão condicional do processo. Na hipótese dos autos, o magistrado deixou de remeter os autos ao Ministério Público, para que pudesse oferecer a suspensão condicional do processo. 2. Assim é que, a princípio, deveria ser anulada a sentença condenatória, para que fosse ouvido o Ministério Público sobre a proposta de suspensão do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95.3. Acontece que o presente feito traz uma peculiaridade. O magistrado sentenciante, após promover a desclassificação para o crime de uso de drogas (art. 28 da Lei 11.343/2006), aplicou ao réu a pena de prestação de serviços à comunidade, por três meses. O fato é que o réu permaneceu preso em flagrante do dia 23.10.2007 até o dia 04.03.2008, ou seja, mais de quatro meses.4. Nesses termos, tem-se que houve o cumprimento antecipado da pena, de forma mais gravosa para o réu inclusive (em regime fechado), tendo em vista a duração da prisão cautelar por tempo superior ao estabelecido na condenação.5. No caso sob exame, é preciso identificar a solução mais benéfica para o réu no caso em tela: a suspensão condicional do processo ou a extinção da pena, ante o seu cumprimento. 6. A extinção da pena é medida que se impõe. A anulação da sentença, com a remessa dos autos ao juízo de primeiro grau para que o Ministério Público ofereça proposta de suspensão condicional do processo, que pode durar de 2 a 4 anos, sem sombra de dúvidas, será prejudicial ao réu, quando na hipótese sob exame é possível, desde logo, a declaração da extinção da pena, ante o seu cumprimento.7. Caso seja oferecida a suspensão condicional do processo, ficará o réu submetido às condições previstas nos incisos II a IV do art. 891, enquanto que, com a extinção da pena, restará absolutamente desobrigado do cumprimento de quaisquer condições perante a Justiça criminal, podendo, assim, retomar sua vida.8. À unanimidade, deu-se provimento parcial ao apelo, para declarar extinta a pena do acusado, diante do seu cumprimento durante o período da prisão cautelar . (TJ-PE - APL: 189736 PE 07000237, Relator: Mauro Alencar De Barros, Data de Julgamento: 11/11/2009, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 118) Poder-se-ia, inclusive, utilizar-se, como justificativa para o caso, o instituto da detração (art. 42 do CP), em que pese entendimento dissidente quanto a possibilidade da sua aplicação para as penas restritivas de direitos. O certo é que, por qualquer ângulo, e diante das reprimendas passíveis de serem aplicadas, o acusado já cumpriu, efetivamente, a sua pena. 3 - Dispositivo Por todo o exposto, julgo parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para o fim de desclassificar a imputação que inicialmente foi feita ao réu ALLAN DOS SANTOS do delito previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, para o delito do artigo 28 da mesma lei, deixando de fazer a remessa para um dos Juizados Especiais desta comarca, em razão do acusado ¿ diante do seu tempo de prisão cautelar -, já ter cumprido eventual pena a ser estabelecida naquele juízo, declarando extinta a sua pena, quanto a este crime, pelo seu cumprimento . Publique-se. Registre-se. Presentes intimados. Nada mais havendo, foi encerrado o presente termo, que vai assinado por todos os presentes. Eu, Dennis Pinheiro _______, auxiliar judiciário, o digitei.
PROCESSO: 00106006620088140401 PROCESSO ANTIGO: 200820381032 MAGISTRADO (A)/RELATOR (A)/SERVENTUÁRIO (A): ANA ANGELICA ABDULMASSIH OLEGARIO Ação: Procedimento Especial da Lei Antitóxicos em: 29/09/2014 PROMOTOR:SEGUNDO (02) PROMOTOR DE JUSTIÇA/ENTORPECENTES DENUNCIADO:LUIZ CARLOS SOARES GOUVEA Representante (s): DEFENSORIA PÚBLICA (DEFENSOR) . PROCESSO Nº 0010600-66.2XXX.814.0XX1 RÉU: LUIZ CARLOS SOARES GOUVEA VITIMA: O ESTADO CAPITULAÇÃO PENAL: arts. 33, caput da lei n.º 11.343/2006 SENTENÇA REFERENTE APENAS AO ACUSADO LUIZ CARLOS SOARES GOUVEIA Vistos, etc. LUIZ CARLOS SOARES GOUVEA , devidamente qualificado nos autos, foi denunciado pelo Ministério Público pela prática do crime previsto no art. 33, caput da lei n.º 11.343/2006. Consta na denúncia que no dia 30/06/2008, policiais militares estavam fazendo ronda, e surpreenderam o ora acusado vendendo substância entorpecente no centro comercial de Belém. Em revista foram encontradas 20 (vinte) petecas de cocaína. O ora acusado foi preso e admitiu a posse da droga e igualmente confessou ter recebido de um elemento conhecido por `T orto ¿ para comercializála ao preço de R$-4,00 (quatro) reais cada peteca e a quem deveria repassar o valor restante da droga naquela manhã, próximo ao solar da beira. Em diligência , foi identific ado o segundo denunciado Edilson da Silva Matos, que também foi denunciado nos presentes autos, e determinado o desmembramento dos autos em relação a esse denunciado, conforme decisão de fl. 187. À s fl s . 1 05 e 124 , foi juntad o laudo toxicológico definitivo. O processo seguiu o trâmite regular previsto em lei. O acusado foi preso em flagrante delito em 30/06/2008 e solto em
